來源 |北京市文化娛樂法學會

作者 |彭新橋

內容摘要：隨著互聯(lián)網(wǎng)時代的興起，大量商戶開始由經(jīng)營實體店鋪轉向線上開辦電子商務網(wǎng)站、網(wǎng)絡店鋪、公眾號、應用軟件等新經(jīng)營業(yè)態(tài)，不可避免地需要用到字體字庫和圖片作為宣傳展示載體，這就涉及到版權和侵權問題。特定的字體必須依賴于相應字庫軟件輸出，二者凝聚著創(chuàng)作者的付出和勞動，具有獨創(chuàng)性的字體可能構成美術作品，受法律保護，但應受到默示許可或權利窮竭規(guī)則約束。圖片包括用相機拍攝后形成的照片、從視聽作品或錄像制品中截取的畫面等，具有獨創(chuàng)性的圖片構成攝影作品受到著作權法保護，獨創(chuàng)性不足的圖片則應審慎對待。必須正確處理字體字庫及圖片侵權與合理使用制度之間的關系，統(tǒng)籌兼顧創(chuàng)作者、傳播者、商業(yè)經(jīng)營者和社會公眾的利益。

關鍵詞：字體字庫、圖片、版權性、侵權認定、合理使用

一、字體字庫侵權認定的司法實踐與理論

我國首例涉字體字庫著作權侵權案件是2003年北京市第一中級人民法院審理的北京北大方正電子有限公司與濰坊文星科技開發(fā)有限公司等“侵犯方正蘭亭字庫著作權糾紛案”，該案曾入選北京市高級人民法院公布的“2005年度審結的具有典型意義和較大社會影響的十大知識產(chǎn)權案例”。自此開始，字體字庫知識產(chǎn)權保護問題日漸顯現(xiàn)，相關糾紛越來越多，其中有影響力的包括“方正訴暴雪游戲字體侵權案”“中易訴微軟字體字庫及鄭碼侵權案”“方正訴寶潔飄柔字體侵權案”“漢儀訴笑巴喜字體侵權糾紛案”“向佳紅訴電影《九層妖塔》字體侵權案”等等，各地、各級法院針對中文字庫字體著作權侵權判定標準不一，引起版權理論和實務界廣泛關注。這里面主要涉及以下幾個焦點法律問題：

（一）漢字字庫是否構成計算機軟件作品

對于這個問題，早些時候各法院認識上存在顯著分歧，北京市第一中級人民法院在首例字體字庫侵權案中認為可以歸為計算機軟件，理由是“方正蘭亭V4.0是方正公司創(chuàng)作完成的計算機字庫，是文字的數(shù)字化表現(xiàn)形式的集合。由各個文字的坐標數(shù)據(jù)和指令構成的字庫可以被計算機執(zhí)行，屬于我國《計算機軟件保護條例》規(guī)定的計算機軟件，受該條例的保護”。二審北京市高級人民法院認為不構成計算機軟件作品，“字庫中對數(shù)據(jù)坐標和函數(shù)算法的描述并非計算機程序所指的指令，并且字庫只能通過特定軟件對其進行調用，本身并不能運行并產(chǎn)生某種結果，因此，字庫不屬于《計算機軟件保護條例》所規(guī)定的程序，也不是程序的文檔”。在其后的“方正訴暴雪游戲字體侵權案”中該院仍持此觀點，理由類似。直到2012年5月，最高人民法院對該案作出（2010）民三終字第6號終審判決，認定“訴爭字庫中的字體文件的功能是支持相關字體字型的顯示和輸出，其內容是字型輪廓構建指令及相關數(shù)據(jù)與字型輪廓動態(tài)調整數(shù)據(jù)指令代碼的結合，其經(jīng)特定軟件調用后產(chǎn)生運行結果，屬于計算機系統(tǒng)軟件的一種，應當認定其是為了得到可在計算機及相關電子設備的輸出裝置中顯示相關字體字型而制作的由計算機執(zhí)行的代碼化指令序列，屬于著作權法意義上的作品”，至此基本形成共識。核心在于厘清了字庫是代碼化指令序列，能夠被計算機執(zhí)行并產(chǎn)生某種結果，符合條例對計算機程序的定義。事實上，只要不是操作系統(tǒng)，幾乎所有的計算機程序都有賴于操作系統(tǒng)的調用才能運行，本身能否獨立運行并非判斷是否屬于計算機程序的依據(jù)。該案被評為“2012年中國法院知識產(chǎn)權司法保護十大案件”，雖非最高人民法院發(fā)布的指導性案例，但在業(yè)內具有較強的示范引導作用，之后的“中易訴微軟字體字庫及鄭碼侵權案”“北大方正訴躍興旺自然之子案”均遵循了這一裁判精神。2011年12月，最高人民法院印發(fā)的《關于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調發(fā)展若干問題的意見》重點提到“我國已形成以計算機軟件保護條例等法律、行政法規(guī)為主干的文化法律體系，涉文化類知識產(chǎn)權案件的審判已成為知識產(chǎn)權審判的重要方面”“深入研究和大力加強軟件、數(shù)據(jù)庫等戰(zhàn)略性新興文化產(chǎn)業(yè)的著作權保護，培育新型文化業(yè)態(tài)”，可見將字庫納入計算機軟件范圍給予文化知識產(chǎn)權類保護應當說是符合當時和今后一段時期司法政策的。

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（二）字庫軟件輸出形成的單字能否作為美術作品獲得版權保護

這是實務和理論界討論較多的話題，爭議較大。實務中多數(shù)法院傾向于單字在具有獨創(chuàng)性時給予版權保護，例如“漢儀訴笑巴喜字體侵權糾紛案”“北大方正訴躍興旺自然之子案”等，并且對于獨創(chuàng)性的要求標準較低。北京知識產(chǎn)權法院法官曾專門撰文從法律和產(chǎn)業(yè)政策兩個層面進行論證，認為“從法律層面來看，中文字庫字體單字的可版權性并不存在法律障礙，而在結合我國目前國情情況下，給予中文字庫字體單字以著作權保護是符合我國目前產(chǎn)業(yè)政策的發(fā)展需求的，并不會損害社會公眾的利益”。少數(shù)判例認定單字因缺乏獨創(chuàng)性而不予保護，情形諸如“未達到最低限度的創(chuàng)造性”“屬于對已有書畫作品的拆分組合”“僅適當排版及變換顏色”等，不具有普遍性。理論界持否定態(tài)度的學者較多，代表性的有中國人民大學劉春田教授，他在《論方正“倩體字”的非藝術性》一文中指出，“采用勞動與創(chuàng)造相區(qū)分的方法，分析方正字生成的關鍵環(huán)節(jié)和制作過程，結果表明，方正字庫和與字庫互為規(guī)定的單個字型，其生成過程從始至終，都是勞動，沒有創(chuàng)造行為。方正字不具有書法藝術的本質屬性，與書法藝術有本質區(qū)別，不是作品，無法獲得著作權法保護”。另有學者從易給社會生活形成不合理障礙和防止權利濫用的角度論證，認為“書法作品是以漢字為載體的作品，漢字本形是載體之形，是漢字自身的規(guī)定性，而非書法作品之形。書法不是造字，字庫單字不是書法作品”“需要保護字庫中的單字，只能是產(chǎn)品設計意義上的保護”。持肯定態(tài)度的學者有北京大學張平教授、中國政法大學馮曉青教授等，認為“當你去了解字庫的創(chuàng)作過程的時候，你一定會了解它是一個創(chuàng)作過程而不是簡單的制作工作”“在利用公有領域的資源如隸書、楷書等基礎上開發(fā)的字體是不受著作權保護的，但是在這個基礎上經(jīng)過一定的創(chuàng)作性的勞動，現(xiàn)在還可以利用高科技手段和計算機軟件設計，最后產(chǎn)生特殊的字體，形成了一種可以獲得專有保護的智力成果”筆者認為，籠統(tǒng)地肯定或者否定字庫中單字的版權性是不科學的，不符合實事求是的原則。就個案而言仍應當具體問題具體分析，從著作權法關于作品認定的要件入手，結合在案證據(jù)情況、使用方式及各方陳述綜合判斷其獨創(chuàng)性有無或高低，并在此基礎上作出裁判。對于一些筆畫簡單、創(chuàng)作空間有限的單字，例如一、十、丁等，不同書法家書寫難度差異不大，認定其具有創(chuàng)造性而擁有著作權將構成對漢字作為交流工具使用的障礙。有些單字結構簡單，孤立地看無法認定具有獨創(chuàng)性，但與其他字組合起來渾然一體富有美感則有可能具備獨創(chuàng)性，此時再僅因其結構單一而不予保護顯然過于機械。例如自然之子案中，對于“之”“子”這些筆畫只有幾畫的漢字并未因其結構簡單而否定其可版權性，而是將其納入整體予以考慮。對于一些結構復雜、創(chuàng)作空間較大、變量較多的單字，如果創(chuàng)作過程能夠體現(xiàn)作者的個性、選擇、判斷，與其他人和公有領域的作品風格特點有明顯區(qū)別，應認定其具有獨創(chuàng)性，構成書法作品。例如，被譽為“天下第一福字”的康熙皇帝為祖母祈福所書的福字，史家解讀為“又長又瘦，取其諧音為長壽。此外，從這個福字可以看到它包含了五個字形，即為子、田、才、壽、福，寓意是多子、多田、多才、多壽、多福，是唯一的五福合一”，如果不認定為作品，很難解釋其為何滿天下流傳，至今老百姓家里各種年畫、窗花都喜愛使用這個版本的福字。由于漢字結構的局限性，認定單字構成著作權侵權時應掌握一個原則，即書法作品只保護相同而不保護實質性相似，原因是“漢字的字形結構變化有限，作為交流工具被廣泛、長期書寫，即使是獨立創(chuàng)作但結果實質相似的可能性也比較大。除了對字體的拉伸、縮放、旋轉或顏色改變之外，只要對字形有了實質改變，都不構成侵權，否則，會對漢字的正常使用產(chǎn)生不利影響”。

歷史上著名的集字巨作《大唐三藏圣教序》，又名《懷仁集王羲之書圣教序》，系唐太宗酷愛書圣王羲之書法，為了表彰玄奘法師西行取經(jīng)的功績，敕令王羲之的后裔弘福寺懷仁和尚帶著幾十名助手，將太宗答謝玄奘法師所撰序文等內容用唐朝內府所藏王羲之書法真跡及民間遺墨集字后刻制成碑文而成（為了體現(xiàn)對此工程的重視，李世民有意將自己的名諱寫入序文，曰“當?，F(xiàn)常之世，民仰德而知尊”）。歷時二十四個春秋，玉汝于成，碑刻完成的時候太宗已經(jīng)仙逝，唐高宗李治即位，是為咸亨三年。此作使“逸少真跡，咸萃其中”，歷代書法家和評論家都給予極高的評價，“點畫氣勢、起落轉側，纖微克肖，充分地體現(xiàn)了王書的特點與韻味，達到了位置天然、章法秩理、平和簡靜的境界”，是不朽的經(jīng)典，無人否認它是具有獨創(chuàng)性的作品。盡管這一偉大成就與懷仁和尚本人對書法藝術的深厚造詣和嚴謹態(tài)度有密切關系，但起決定性作用的還是王羲之所書字體本身的高超藝術水平。我們大膽假設一下，假如懷仁和尚的專業(yè)水準不如字庫軟件工程師，單字之間沒有任何呼應、變化，那么他所集的這些王羲之墨跡就沒有獨創(chuàng)性不是作品了嗎？上到趙孟頫、王鐸這些書法史上的巨擘，下至當今社會各階層的書法愛好者都喜歡反復臨摹這些字，從對臨到背臨再到意臨，愛不釋手，不管是一個字還是幾個字，只要能臨得惟妙惟肖就沾沾自喜，難道不是被王羲之書法的藝術魅力所吸引？答案顯然是肯定的。在單字具有獨創(chuàng)性之后，無論選用何人、使用何種工具進行集字、輸出，其獨創(chuàng)性都不會喪失、淪為沒有藝術美感的“印刷體”，此毋庸置疑。

（三）字體字庫能否適用“默示許可”或權利窮竭規(guī)則進行調整

“默示許可”是北京一中院在審理“方正訴寶潔飄柔字體侵權案”中提出的觀點，認為“如果購買者基于購買行為而對該知識產(chǎn)權客體的特定的權利行使方式產(chǎn)生合理期待，如不實施這一合理期待的行為，將會導致這一購買行為對于購買者不具有任何價值或不具有實質價值，則此種情況下，對該載體的購買行為即可視為購買者同時取得了以合理期待的方式行使該知識產(chǎn)權的默示許可，購買者不需在購買行為之外另行獲得許可”。法院的主要理由是，漢字字庫產(chǎn)品雖然直接由相關數(shù)據(jù)以及用以調用這些數(shù)據(jù)的計算機軟件程序等構成，但該產(chǎn)品的本質使用功能并不在此，而在于通過計算機軟件程序對相應數(shù)據(jù)進行調用以最終形成具體表現(xiàn)形式的漢字，并將其提供給使用者。購買者購買該產(chǎn)品的目的在于利用該產(chǎn)品中具體形式的單字，而非其中的計算機程序或數(shù)據(jù)。因此購買者調用其中具體單字并在電腦屏幕上顯示的行為屬于其合理期待的使用行為。筆者認為，這一論斷具有一定合理性，比較符合字庫產(chǎn)品本身的設計定位和功能，可以較好協(xié)調漢字作為通用語言符號工具與中文字庫產(chǎn)業(yè)發(fā)展之間的政策矛盾，達到促進字體使用者與字庫開發(fā)者實現(xiàn)交易的目標。同時，可以避免給字體使用者和社會公眾造成不合理的負擔，造成交流障礙或文字壟斷，形成“字字要付錢、人人得繳費”的寒蟬效應。

其一，我國《民法典》《著作權法》及相關司法解釋為默示許可提供了制度基礎和法律依據(jù)，在相關字庫侵權案件中進行適用于法有據(jù)。《民法典》第四百六十九條規(guī)定，當事人訂立合同，可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二條規(guī)定，當事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認定是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外。這里的“其他形式”即可作為以默示方式為意思表示的依據(jù)?！吨鳈喾ā返诙鶙l規(guī)定，使用他人作品應當同著作權人訂立許可使用合同，本法規(guī)定可以不經(jīng)許可的除外?！吨鳈喾▽嵤l例》第二十三條規(guī)定，使用他人作品應當同著作權人訂立許可使用合同，許可使用的權利是專有使用權的，應當采取書面形式，但是報社、期刊社刊登作品除外。可見，除專有使用權許可合同按照法律規(guī)定為要式合同必須采取書面形式之外，其他非專有使用權許可合同為非要式合同，不必采用書面形式。在一定條件下，可以通過交易雙方從事的客觀行為推定其具有產(chǎn)生默示許可關系的主觀意愿，從而認定具有一致意思表示，授權許可合同關系成立，不產(chǎn)生侵權責任。實際上，字庫侵權類案件被訴方絕大多數(shù)為終端用戶，字庫廠商不太可能與其簽訂專有使用權許可合同，僅授權某一家公司使用其軟件，或者為特定的某家公司專門設計一套字庫軟件（個別大型企業(yè)定制除外）。普通許可使用合同足以解決終端用戶的日常需求，這為默示許可法律關系產(chǎn)生創(chuàng)造了條件。

其次，從字庫軟件產(chǎn)品本身的設計定位和功能來看，它從娘胎出生就是工業(yè)化、信息化的產(chǎn)物，而非純藝術品，根據(jù)國家標準設計批量生產(chǎn)的工業(yè)實用品，必然以實用功能為主。換句話說，消費者購買字庫軟件產(chǎn)品的目的和初衷是使用其中的單字，而不是計算機軟件本身，字庫廠家應當滿足消費者的這些合理期待。誠如“飄柔字體侵權案”原告代理人所言，“打個比方，前者就是我們渡河去實現(xiàn)相應美術作品之目標本身的如錦繁花，而后者就是我們藉以去實現(xiàn)美術作品目標所依賴的渡河工具之輕舟便橋。字體字庫軟件只是字體單字的輸出及印刷工具，通過這一字體單字的印刷工具所輸出的只是字體單字，沒有展示和實現(xiàn)美術作品的性質與功能”，一句話概括本質。如果只是希望獲得視覺美感或追求紀念意義，更多用戶可能傾向于選擇邀請書法家親筆題寫作品裝裱起來欣賞，而非使用漢字字庫產(chǎn)品進行輸出。

其三，主張可適用默示許可制度并非一概排斥權利人對許可內容進行限制，而是說這些限制必須是“明確、合理且有效的”，即許可協(xié)議應當是安裝時必須點擊接受，否則無法繼續(xù)使用軟件，并且用戶點擊同意接受了該限制條款，這一點舉證責任在權利人。如果字庫廠商在銷售軟件時沒有明確區(qū)分商業(yè)性或非商業(yè)性使用并分開授權，明確列明具體授權范圍并且收費適當，那么購買者可以合理認為未對其商業(yè)性使用具體單字的行為予以禁止，否則如前文所述，購買者難以將此作為工具進行商業(yè)經(jīng)營。純粹購買工具渡河而無法欣賞河對岸的如錦繁花，無異于緣木求魚，無法發(fā)揮字庫的實質價值，屬于對購買者合理預期的不合理限制。

有業(yè)內人士提出，在肯定字庫單字版權性的情形下可以考慮適用知識產(chǎn)權領域“權利窮竭”規(guī)則對其負面效應予以規(guī)制。這不失為一個比較實用的辦法，有利于實現(xiàn)各方利益平衡，兼顧產(chǎn)業(yè)發(fā)展。這里面需要綜合考慮網(wǎng)絡環(huán)境對發(fā)行權一次用盡的制約，字庫軟件行業(yè)的發(fā)行特點以及技術發(fā)展帶來的新問題、新情況。以現(xiàn)代電腦軟件技術看，將首次授權銷售的正版軟件產(chǎn)品設定合理安裝次數(shù)、輸出次數(shù)或在局域網(wǎng)范圍內使用是完全可能的，消費者以合理價格購買之后將正版軟件自行轉讓流通或在局域網(wǎng)范圍內供他人使用，不再受到專有權利控制。一方面提高了字庫產(chǎn)品利用效率，另一方面降低整個社會使用成本，促進優(yōu)秀書法作品傳播，減少大量無謂的訴訟，長遠來看是有利于產(chǎn)業(yè)發(fā)展的。

二、圖片侵權認定的司法實踐與理論

較之字體字庫，圖片侵權是一個老生常談的話題。由于社會需求量大，每年法院圖片侵權案件收結案量非常大，侵權形式多種多樣。僅以北京互聯(lián)網(wǎng)法院為例，自2018年9月9日建院至2020年6月30日，該院共受理案件64473件，其中著作權案件49855件，占比77%，涉圖片類著作權案件在所有著作權案件中的占比超過一半。近年來，一些權利人將維權訴訟作為經(jīng)營方式之一，通過批量訴訟獲取商業(yè)利益。法院大量時間精力被圖片商業(yè)維權案件占用后，嚴重擠壓了其他類型案件的辦理，此類案件呈現(xiàn)出批量收案、批量調撤、批量結案的“流水線”特點。一些主體趁機渾水摸魚，對不享有版權的圖片虛構版權、將職務作品或他人拍攝的圖片冒充為自己作品、使用授權來源不明的圖片維權、權利轉讓后又進行虛假著作權登記等，權利管理狀態(tài)混亂。在2019年視覺中國“黑洞照片”和“國旗、國徽照片”事件發(fā)生后，四處出現(xiàn)“世界是你們的，也是我們的，但是歸根到底是視覺中國的”“天下自媒體苦視覺中國久矣”等不滿聲音，圖片的版權性問題才引起公眾廣泛關注。在此背景下，國家版權局于2020年5月發(fā)布《關于規(guī)范攝影作品版權秩序的通知》，進一步規(guī)范攝影作品版權秩序，要求圖庫經(jīng)營單位健全版權管理機制，規(guī)范版權運營活動，推動攝影作品廣泛有序傳播，但依舊沒有解決圖片認定攝影作品長期以來的一些認識誤區(qū)。

一些國外圖庫經(jīng)營單位由于手中難以持有數(shù)碼底片也無法說明攝影師創(chuàng)作情況，僅以網(wǎng)站水印和單方權利聲明主張權利，早年最高人民法院對此是支持的，初衷是降低權利人維權成本，及時救濟權利。在華蓋創(chuàng)意（北京）圖像技術有限公司與哈爾濱正林軟件開發(fā)有限責任公司侵犯著作權糾紛案中，最高人民法院認為，“網(wǎng)站上登載圖片，雖然不同于傳統(tǒng)意義上的在公開出版物上發(fā)表，但同樣是‘公之于眾’的一種方式。故網(wǎng)站上的‘署名’，包括本案中的權利聲明和水印，構成證明著作權權屬的初步證據(jù)，在沒有相反證據(jù)的情況下，可以作為享有著作權的證明”，并在《最高人民法院知識產(chǎn)權案件年度報告（2014年）摘要》中將其列為典型案例。自此大量圖片案件均以此方式認定權屬，圖片類案件井噴式增長。實踐中，由于一些圖庫平臺缺乏公信力和自律，虛假授權、重復授權、授權鏈條不完整、僅有授權書但無相應許可合同及交易憑證等，授權關系不存在或者未實際發(fā)生就對外維權，只要真正的權利人未發(fā)現(xiàn)或投訴，圖庫平臺就可能加上水印和權利聲明后借機漁利?！昂诙凑掌笔录?，最高人民法院在有關新聞發(fā)布會上強調“該保護的堅決保護、不該保護的堅決不予保護，不能僅以水印當作照片作者的署名來認定權利歸屬”，各地法院加強了圖片權屬審查，普遍不再僅以此作為認定依據(jù)，通常會結合在案其他證據(jù)和當事人陳述、網(wǎng)絡核驗等進行綜合判定。國家版權局作為著作權行政主管機關在《關于規(guī)范攝影作品版權秩序的通知》中也明確強調“權利聲明、攝影作品上的水印不能單獨作為著作權權屬的證據(jù)”。總的來看，圖片認定攝影作品的標準日漸嚴格，規(guī)范管理、尊重和回歸市場、避免司法定價是大勢所趨，為獲取超額收益的放水養(yǎng)魚、待價而沽式訴訟是不可取的。

另一個圖片著作權認定的熱門話題是非人工拍攝的圖片或從視聽作品、錄像制品中截取的某一幀畫面能否構成攝影作品，“追氣球的熊孩子案”是一個典型案例。該案一審北京市朝陽區(qū)法院認為，涉案圖片的形成過程為高陽、鄧佳歡放飛氣球后，氣球上固定的相機自動錄制了一段視頻，高陽、鄧佳歡從該視頻中截取了畫面。在氣球升空后，對于氣球的飛行以及相機的錄制，已經(jīng)無法人為操控，完全處于一種氣球任意自由飛行和相機自動錄制的狀態(tài)。在這種情況下，基本沒有人的智力因素介入，拍攝出來的結果不是源自人的創(chuàng)作行為，不符合作品獨創(chuàng)性的要求，不構成攝影作品。北京知識產(chǎn)權法院二審卻認為，雖然涉案視頻的拍攝為自動拍攝，但在拍攝的過程中，仍然體現(xiàn)了人工干預和選擇，所以拍攝結果仍然具有一定的獨創(chuàng)性。對于那些體現(xiàn)了人工干預、選擇并帶有明確目的的拍攝，即使主要有機器自動完成，但只要滿足了一定的藝術性，就不能否認其可以構成作品。北京市高級人民法院再審裁定，認為對于涉案視頻截圖，不宜認定為攝影作品，但涉案圖片相較于涉案視頻截圖，其中有高陽、鄧佳歡特有的選擇、判斷和個性，使得涉案圖片具備了獨創(chuàng)性要求，故可以認定構成攝影作品。三級法院的認定角度和理由各有不同，但核心都是從獨創(chuàng)性要素判斷出發(fā)進行考量，與新浪訴鳳凰“中超體育賽事直播畫面侵權案”爭議焦點類似，說到底是獨創(chuàng)性的有無還是高低判斷標準之爭。筆者認為，一審法院“架設相機升空后自動錄制的視頻基本沒有人的智力因素介入，因缺乏獨創(chuàng)性不構成作品，在此情況下從中截取的畫面仍然應當是該視頻的畫面和內容當然不構成攝影作品”這一邏輯推理過程是經(jīng)得起推敲的。再審法院也認同該觀點，認為從視頻中截取的單純某一幀畫面不宜認定為攝影作品，問題的關鍵在于兩點：一是非人工拍攝的圖片能否因拍攝過程仍然體現(xiàn)了人工干預和選擇而具有了獨創(chuàng)性；二是對于沒有獨創(chuàng)性的視頻截圖能否通過后期的摳圖、裁剪、美化等處理措施使其具備了獨創(chuàng)性而成為攝影作品。

對于第一點，筆者贊同王遷教授的觀點，認為答案是否定的，在許多情況下獨創(chuàng)性并不是絕對的“有”或“無”，而是程度“高”與“低”的問題。如果僅僅因為相機參數(shù)設置、擺放地段、時間等，認為只要有人為因素的參與就能構成攝影作品，而不從客觀上考察圖片內容本身的獨創(chuàng)性，那么全天下幾乎沒有相機拍出來的照片不構成作品的情形。相機從商場被購買回來后一旦開機，一般自動設置有默認參數(shù)，必然會被擺放于某個特定的時間、地點，這些是否符合拍攝者的選擇在所不問，因為它是主觀性極強的心理狀態(tài)，法律難以考察。在此之后，任何人或機器按下快門便會形成照片，無論鏡頭對準何種物體，只要當事人滿意都可以說此照片是自己精心拍攝而擁有著作權。這種以主觀代替客觀、容易“事后諸葛亮”的判斷方法是不可取的，有唯心主義的傾向，其結論往往十分荒謬。因為版權法上有翻拍的概念，而翻拍屬于復制行為的一種，不產(chǎn)生新的著作權。《著作權法》第十條第一款第（五）項規(guī)定，復制權即以錄像、翻錄、翻拍、數(shù)字化等方式將作品制作一份或者多份的權利。將相機對準他人創(chuàng)作的書法、繪畫等美術作品拍攝，無論參數(shù)設計多么精細合理、時間地點選擇多么科學、多少人為因素的參與，都是對已有作品的復制行為，這些照片僅僅是原作的復制件，而不是攝影作品。

實踐中，盡管《著作權法》第二十四條第（十）項和《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十八條規(guī)定了對設置或者陳列在室外社會公眾活動處所的雕塑、繪畫、書法等藝術作品進行攝影的人“可以對其成果以合理的方式和范圍再行使用，不構成侵權”的情形，但法院予以適用免責處理的案例并不多見。在“磁器口更夫雕塑案”中，法院認為，重慶郵政廣告公司未經(jīng)許可將涉案雕塑照片印制于其公開發(fā)行的廣告郵資明信片侵犯了陶藝雕塑家何躍對于該雕塑作品的署名權、復制權，判令停止侵權、賠禮道歉并賠償損失。雖然重慶郵政廣告公司使用的是該雕塑作品的戶外照片而非原型，但該照片的主要部分是再現(xiàn)該雕塑作品，雕塑后面的大樹和街景不是照片的實質部分，因此重慶郵政廣告公司進行的是實質性使用，而非附隨性使用，構成對該雕塑作品的復制，與作品正常使用產(chǎn)生了沖突，不符合前述合理使用情形?，F(xiàn)實生活中，這些對室外公共場所藝術作品的攝影雖然也會有其他外景被攝入進來，有拍攝角度、光線、技巧等差異，但本質上此類照片已很大程度接近于對他人已經(jīng)創(chuàng)作完成的現(xiàn)有作品的復制或再現(xiàn)，獨創(chuàng)成分過低，難以產(chǎn)生新的作品。或者說即使構成作品，對外行使權利也將受到重重限制，很難落入合理使用范圍。

對于第二點，筆者同樣不贊成二審和再審法院的觀點，理由是，一副沒有獨創(chuàng)性的視頻截圖畫面，無論后期如何摳圖、裁剪、美化處理，仍然是在原畫面基礎上進行的修改，沒有新增內容，它屬于原畫面的局部圖片，同樣不是作品。美化處理措施是后期的加工行為，與原圖無關。攝影作品根據(jù)《著作權法實施條例》規(guī)定是指“借助器械在感光材料或者其他介質上記錄客觀物體形象的藝術作品”，即以記錄客觀物體形象為表達思想情感的方式，在照片產(chǎn)生那一刻已經(jīng)形成定局，而不是依靠事后的美化處理措施獲得的獨創(chuàng)性。如果一定要認為處理后的圖片因美感十足而構成作品，那么竊以為，它一定不是攝影作品，最多可能是某種其他形式的作品。

三、字體字庫及圖片的合理使用問題

就未經(jīng)許可使用他人享有著作權的字體字庫及圖片行為，訴訟環(huán)節(jié)被告方普遍關心的問題是能否適用著作權法上的合理使用制度免責，以減少損失。合理使用制度在國際公約和世界上大多數(shù)國家版權法均有規(guī)定，是指在某些情況下，他人可以不經(jīng)著作權人許可、不向著作權人支付報酬而直接使用作品的相關規(guī)定。《伯爾尼公約》第9條第2款規(guī)定，本同盟成員國法律得允許在某些特殊情況下復制上述作品，只要這種復制不損害作品的正常使用也不致無故侵害作者的合法利益，簡稱“三步檢驗法”。我國著作權法上的合理使用相關規(guī)定集中在《著作權法》第二十四條和《著作權法實施條例》第二十一條，前者列舉了十三種具體情形，后者明確了一些具體條件。立法體系不可謂不完備，但在司法實踐中卻少有適用的案例。2016年上海法院審理的“葫蘆娃、黑貓警長美術作品著作權侵權糾紛案”首次提到了版權法上的“轉換性使用”理論，認為涉案電影海報為說明時代特征，適當引用具有代表性的動畫形象作為海報背景圖案，不再是單純展現(xiàn)涉案作品的藝術美感，其價值和功能已發(fā)生轉換，且轉換性程度較高，屬于轉換性使用，而且并不影響涉案作品的正常使用，也沒有不合理地損害著作權人的合法利益，故構成合理使用。該案在我國合理使用制度司法實踐中具有重要意義，打破了長期以來合理使用制度被束之高閣的局面，被評為“2016年度上海法院十大知識產(chǎn)權案件”。但在此之后，各地法院依舊罕有放開手腳跟進的案例，究其原因是我國版權立法重心仍以保障著作權人的權利為側重點，各類政策文件都在提倡“加大知識產(chǎn)權保護力度”，司法機關普遍難以承受權利保障不力、放縱侵權的壓力，適用起來顧慮較多，一些可用可不用的情況多數(shù)按侵權處理。從實踐來看，法院也并未像有的學者擔心的那樣濫用自由裁量權。北京知識產(chǎn)權法院在經(jīng)濟參考報社與北京世華時代信息技術有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡傳播權糾紛案中甚至指出，“只有當一篇文章涉及對當前政治、經(jīng)濟和宗教生活中重大問題的討論且具有很強的時效性時，對它的轉載和廣播才可能被認定為‘合理使用’。《人民日報》刊登的社論文章就屬于典型的‘關于政治問題的時事性文章’”，以明確舉例的方式對著作權法第二十四條第一款第（四）項規(guī)定的合理使用情況作限縮性解釋，設置“只有、重大問題的討論、很強的時效性”等門檻，筆者認為這是非常不合適的，超出了司法機關的職權范圍，有架空該條合理使用情形之虞。依此論之，如果人民日報社根據(jù)法律規(guī)定聲明不許刊登其社論，那么這一條立法將失去存在的意義，成為一紙空文，永遠得不到適用。而實際上，人民日報社在其官方網(wǎng)站“人民網(wǎng)”的版權聲明中確實沒有任何慷慨表示，聲稱“《人民日報》（電子版）的一切內容僅供人民網(wǎng)讀者閱讀、學習研究使用，未經(jīng)人民網(wǎng)股份有限公司及/或相關權利人書面授權，任何單位及個人不得將所登載、發(fā)布的內容用于商業(yè)性目的，包括但不限于……”。

2020年4月15日，最高人民法院印發(fā)《關于全面加強知識產(chǎn)權司法保護的意見》，在“加強著作權和相關權利保護”一節(jié)明確強調，要“妥善處理信息網(wǎng)絡技術發(fā)展與著作權、相關權利保護的關系，統(tǒng)籌兼顧創(chuàng)作者、傳播者、商業(yè)經(jīng)營者和社會公眾的利益，協(xié)調好激勵創(chuàng)作、促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展、保障基本文化權益之間的關系”。網(wǎng)絡和信息化時代，科學認識著作權合理使用制度，全面、準確理解“加大知識產(chǎn)權保護力度”政策意義重大。2020年11月11日，我國《著作權法》迎來最新一次修訂，其中將舊法合理使用的十二項情形增加第十三項“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”作為兜底條款，有效克服舊法列舉不全、難以適應新情況的弊端，使其可以靈活應對因科技和社會不斷發(fā)展而產(chǎn)生的各種新問題，這無疑是一種立法進步。當然，新法同時增加了“不得影響該作品的正常使用”的表述，盡管是照搬現(xiàn)行《著作權法實施條例》第二十一條部分內容，但具有重要宣示意義，以避免合理使用制度被泛化使用，導致整體權利義務失衡。個案中如何適用，亟待下一步修訂行政法規(guī)和司法解釋時予以明確。

四、結語

●尾注

1. 參見（2003）一中民初字第04414號民事判決書

2. 參見（2005）高民終字第00443號民事判決書

3. 馮剛，《中文字庫中單字的著作權保護問題研究》，載《中國版權》2016年第2期。

4. 劉春田，《論方正“倩體字”的非藝術性》，載《知識產(chǎn)權》2011年第5期。

5. 李琛，《計算機字庫中單字著作權之證偽》，載《知識產(chǎn)權》2011年第5期。

6. 《字庫單字有無著作權？專家看法不一》，參見《經(jīng)濟參考報》2011年6月14日報道。

7. 石必勝，《對漢字字庫中單字字形獨創(chuàng)性問題的解析》，載《知產(chǎn)力》2015年1月26日。

8. 劉春田，《論方正“倩體字”的非藝術性》，載《知識產(chǎn)權》2011年第5期。

9. 李琛，《計算機字庫中單字著作權之證偽》，載《知識產(chǎn)權》2011年第5期。

10. 參見(2011)一中民終字第5969號民事判決

12. 孫磊，《致那些我們無處安放的文藝字體》，載《知產(chǎn)力》2015年9月9日。

14. 參見（2014）民提字第57號民事判決

17. 參見（2015）朝民（知）初字第20524號民事判決

18. 參見（2017）京73民終797號民事判決

19. 參見（2020）京民申3362號民事裁定

21. 參見（2014）普民三(知)初字第258號民事判決、（2015）滬知民終字第730號民事判決

22. 萬勇，《技術創(chuàng)新視野下的版權制度變革》，載《蘇州大學學報（法學版）》，2022年第4期。

23. 參見（2017）京73民終105號民事判決

作者簡介

彭新橋，北京中知律師事務所主任律師，高級合伙人。曾先后任職于北京法院系統(tǒng)、網(wǎng)易集團法務部、中關村知識產(chǎn)權戰(zhàn)略研究院、煒衡律師集團等政府機關、高科技企業(yè)、科研機構、知名律師事務所。從業(yè)13年先后獨立承辦知識產(chǎn)權民事、行政案件1800余件，在《中國審判》、《中國版權》、《電子知識產(chǎn)權》、《中國知識產(chǎn)權》、《北京審判》、《中外企業(yè)家》等刊物獨立發(fā)表學術論文和案例研究十余篇。主要業(yè)務領域為知識產(chǎn)權、競爭法領域的授權確權和爭議解決工作。

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