文｜律商觀點

作者｜穆穎、李占科、谷利云、張靜

2022年11月22日，市場監(jiān)管總局發(fā)布了《反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》（以下稱為《征求意見稿》），向社會公開征求意見。

《反不正當競爭法》自1993年出臺以來，已于2017年進行了修訂（主要是修改了第二條、商業(yè)混淆條款、侵犯商業(yè)秘密條款等，并新增網(wǎng)絡不正當競爭條款）、2019年進行了修正（主要是進一步修改了侵犯商業(yè)秘密相關條款）。

但是由于新型不正當競爭行為尤其是新型網(wǎng)絡不正當競爭行為層出不窮，以及原有的部分法條仍存在一定局限，2019年修正的《反不正當競爭法》（以下稱《反法》）仍無法應對現(xiàn)在實踐中的需求。市場監(jiān)督管理總局就曾于2021年8月17日發(fā)布了《禁止網(wǎng)絡不正當競爭行為規(guī)定（公開征求意見稿）》（以下簡稱《網(wǎng)絡征求意見稿》），對網(wǎng)絡不正當競爭行為的內(nèi)涵和外延進行了擴充和細化。本次修改即根據(jù)實踐中的需求，在修改《反法》原有的所有不正當競爭行為條款的基礎上，引入了《網(wǎng)絡征求意見稿》中的多個條款，包括惡意交易條款以及網(wǎng)絡不正當競爭條款中的部分內(nèi)容。此外，本次修改還增加了濫用相對優(yōu)勢地位條款，該條款此前曾試圖加入《反法》，但由于存在較大爭議暫未加入。

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下文對本次修訂進行詳細解讀，分為17個部分共40個修訂細節(jié)。

Part.1總則的修訂

1、新增社會公共利益為《反法》保護的法益

《征求意見稿》第一、二條參考反壟斷法等相關法律，完善了《反法》的立法目的和保護法益?！斗磯艛喾ǎ?022年修正）》第一條規(guī)定了反壟斷法的立法目的：“為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，鼓勵創(chuàng)新，提高經(jīng)濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，制定本法。”參考上述規(guī)定，第一、二條此次明確將不正當競爭糾紛司法實踐中涉及的法益“社會公共利益”[1]納入《反法》保護法益的范疇，將損害社會公共利益作為認定構成不正當競爭行為的考量因素；同時，將立法目的由“制止不正當競爭行為”改為“預防和制止不正當競爭行為”，以表明《反法》的立法目的不只在于事后救濟，也包括事前預防。

第一條 為了預防和制止不正當競爭行為，鼓勵和保護公平競爭，維護經(jīng)營者、消費者的合法權益和社會公共利益，促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，制定本法。

第二條第二款 本法所稱的不正當競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者、消費者的合法權益或者社會公共利益的行為。

2、將禁止幫助他人實施不正當競爭行為作為基本原則

《征求意見稿》第二條將“幫助實施不正當競爭行為”明確納入禁止實施的范疇。實際上，2019年《反法》修訂過程中即已將侵犯商業(yè)秘密行為中的幫助行為納入禁止范圍，《征求意見稿》此番修訂將其作為基本原則予以明確，相當于擴大了在具體不正當競爭行為中的適用。

第二條第一款 經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德，不得實施或者幫助他人實施不正當競爭行為。

3、增加明確不得利用數(shù)據(jù)和算法、技術、資本優(yōu)勢以及平臺規(guī)則從事不正當競爭的概括性規(guī)則

國務院2021年12月發(fā)布的《“十四五”數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展規(guī)劃》指出需要“加快健全市場準入制度、公平競爭審查機制，完善數(shù)字經(jīng)濟公平競爭監(jiān)管機制”。今年6月份修正的《反壟斷法》第九條規(guī)定“經(jīng)營者不得利用數(shù)據(jù)和算法、技術、資本優(yōu)勢以及平臺規(guī)則等從事本法禁止的壟斷行為。”在反壟斷法立法的層面上落實了該規(guī)劃。此次《征求意見稿》加入第4條及第15-22條等是為了在反不正當競爭法立法的層面上落實該規(guī)劃，明確利用數(shù)據(jù)、算法、技術、資本優(yōu)勢以及平臺規(guī)則均可成為實施不正當競爭行為的手段。

第四條 國家健全數(shù)字經(jīng)濟公平競爭規(guī)則。

經(jīng)營者不得利用數(shù)據(jù)和算法、技術、資本優(yōu)勢以及平臺規(guī)則等從事不正當競爭行為。

4、確定行政執(zhí)法歸口單位為縣級以上市場監(jiān)督管理部門，并擴大其執(zhí)法權限，明確反法無規(guī)定時可以依據(jù)其他法律規(guī)定、行政法規(guī)執(zhí)法的原則

《征求意見稿》第五條規(guī)定了反不正當競爭執(zhí)法工作的原則，并確定對不正當競爭行為進行查處的執(zhí)法歸口單位為縣級以上市場監(jiān)督管理部門。

同時，由于行政執(zhí)法工作中應遵循依法執(zhí)法的原則，因此針對實際執(zhí)法過程中遇到的《反法》沒有作出規(guī)定的情形，本條特別明確，可以依據(jù)其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定進行行政執(zhí)法，擴大了執(zhí)法部門的權限和執(zhí)法范圍。

第五條 縣級以上市場監(jiān)督管理部門對不正當競爭行為進行查處。

反不正當競爭執(zhí)法工作堅持依法、公正、平等、統(tǒng)一的原則。

本法沒有作出規(guī)定的，可以適用其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。

Part.2商業(yè)混淆條款相關修訂

5、擴大商業(yè)混淆行為的范圍：將使用商業(yè)標識相關的混淆行為從使用標識本身擴大為使用與標識“相同或者近似的”標識；將使用“企業(yè)名稱”相關的混淆行為擴大為使用“市場主體名稱”；新增常見的容易造成混淆的商業(yè)標識“頁面設計、自媒體名稱、應用軟件名稱或者圖標”

首先，《征求意見稿》第七條第一款第（一）至（三）項借鑒吸收了司法實踐中的裁判規(guī)則和2022年《最高人民法院關于適用中華人民共和國反不正當競爭法若干問題的解釋》（以下稱“《反法司法解釋》”）的相關規(guī)定[2]，擴大了混淆行為范圍，將原混淆行為的范圍從使用標識本身擴大至使用與標識“相同或者近似的”標識、頁面或者包裝、裝潢。

《征求意見稿》此番修改是由于《反法》第六條第（二）（三）項從字面含義上看只能規(guī)制擅自使用他人有一定影響的“包裝、裝潢”、“企業(yè)名稱、社會組織名稱、姓名”以及“域名主體部分、網(wǎng)站名稱、頁面”等相關標識本身的行為，不能規(guī)制使用與該等標識相似的標識，但使用相似的標識同樣能夠造成混淆效果，因此在司法實踐中一般也會將使用相似標識的行為認定構成不正當競爭行為。

其次，第七條第一款第（二）項將原來的“企業(yè)名稱”擴充為“市場主體名稱”，明確除“企業(yè)名稱”外，擅自使用他人有一定影響的其他“市場主體名稱”，也可以構成不正當競爭行為。此處的修改本意是“企業(yè)名稱”僅能代表一種市場主體組織結構，除此之外，還可能有事業(yè)單位等其他組織結構，為實現(xiàn)反法在更大范圍的普適性以及針對可能出現(xiàn)的不正當競爭行為的可歸責性，此處做出了擴大調(diào)整。

特別是，司法實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了涉及除“企業(yè)名稱”之外的其他市場主體名稱的商業(yè)混淆行為。例如，四川法院2020年知識產(chǎn)權司法保護十大典型案例之(2020)川知民終202號“眉山冠城七中實驗學校與四川省成都市第七中學不正當競爭糾紛”一案中，四川高院審理后認為，本案中，冠城七中（被告）在宣傳用語中，對其建校淵源、教育服務品質(zhì)、商業(yè)評價、招生宣傳等方面使用“成都七中的背景”“成都七中系學?！薄氨谐啥计咧邪倌陜?yōu)良教育傳統(tǒng)”“與成都七中教育管理一體化”等用語，向社會公眾隱喻其與成都七中（原告）的建校淵源和教學品質(zhì)等關系。由于成都七中的知名度和影響力，冠城七中的不實宣傳極易使相關社會公眾對冠城七中的建校淵源、背景情況、教學管理評價等造成誤認，并直接導致相關公眾認為冠城七中與成都七中在辦學主體、教學資源、教學管理等方面存在特定聯(lián)系，導致對二者教學服務來源教學品質(zhì)等的混淆。因此，冠城七中上述行為構成不正當競爭。

最后，由于近年來商業(yè)模式的更新發(fā)展及實踐中頻繁出現(xiàn)的新的商業(yè)元素，第七條第一款第（三）項參考借鑒新修改的《上海市反不正當競爭條例》及《浙江省反不正當競爭條例》等相關規(guī)定[3]，新增了幾種常見的容易造成混淆的商業(yè)標識“頁面設計、自媒體名稱、應用軟件名稱或者圖標”。

第七條第一款 經(jīng)營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：

（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識或者包裝、裝潢；

（二）擅自使用與他人有一定影響的市場主體名稱（包括簡稱、字號等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）等相同或者近似的標識；

（三）擅自使用與他人有一定影響的域名主體部分、網(wǎng)站名稱、頁面設計、自媒體名稱、應用軟件名稱或者圖標等相同或者近似的標識或者頁面；

（四）擅自將他人有一定影響的商業(yè)標識設置為搜索關鍵詞，誤導相關公眾；

（五） 其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為。

6、將他人有一定影響的商業(yè)標識設置為搜索關鍵詞誤導相關公眾，可以單獨構成不正當競爭行為

第七條第一款第（四）項同樣參考了《上海市反不正當競爭條例》關于禁止“關聯(lián)詞搜索關聯(lián)”的相關規(guī)定[4]，引入了“搜索關鍵詞”有關的禁止性混淆行為。

“搜索關鍵詞”是線上消費或網(wǎng)上沖浪過程中，社會公眾獲取商品或信息的重要方式。實踐中頻發(fā)將他人商業(yè)標識作為搜索關鍵詞以誤導相關公眾的情形，目的是提高自己商品的搜索及網(wǎng)站鏈接的點擊概率，本質(zhì)上屬于攀附他人知名度的不正當競爭行為，應予以規(guī)制。

最高院發(fā)布的不正當競爭相關典型案例之(2016)京0101民初22016號“央視國際網(wǎng)絡有限公司與新傳在線（北京）信息技術有限公司、盛力世家(上海)體育文化發(fā)展有限公司不正當競爭糾紛”一案中，法院即認定，涉案被告通過在其運營的涉案網(wǎng)站設置“正在全程視頻直播奧運會”“正在視頻直播里約奧運會”相關標題的宣傳語進行網(wǎng)絡推廣并在“直播”搜索結果第一項予以顯示，容易導致相關公眾誤認為其經(jīng)營的涉案網(wǎng)站與奧運賽事存在特定聯(lián)系，有權進行直播，從而對奧運直播服務的提供主體產(chǎn)生混淆，上述行為構成虛假宣傳的不正當競爭行為，二被告應當為此承擔相應的法律責任。

7、銷售混淆商品，可以單獨構成不正當競爭行為

第七條第二款借鑒吸收《反法司法解釋》第十四條相關規(guī)定[5]，將針對第一款中混淆商品的不正當競爭行為由單純的使用行為擴大到包括“銷售”混淆商品，與《商標法》第五十七條第（三）項規(guī)制的“銷售侵犯注冊商標專用權的商品的”保持一致。

第七條第二款 經(jīng)營者不得銷售構成本條第一款規(guī)定的混淆商品，不得為實施混淆行為提供倉儲、運輸、郵寄、印制、隱匿、經(jīng)營場所等便利條件。

與第七條第二款相呼應，第二十八條第二款對應新增了針對銷售混淆商品行為的法律責任條款，明確前述銷售混淆商品行為的法律責任與使用行為導致商業(yè)混淆的法律責任相當，并區(qū)分主觀故意。

此外，針對銷售者責任，新增合法來源抗辯，針對能證明所銷售的混淆商品的合法來源并說明提供者的，可以免于處罰，僅承擔停止銷售的法律責任。

第二十八條第二款 知道或者應當知道他人實施混淆行為，仍銷售混淆商品，或者故意為實施混淆行為提供便利條件的，幫助他人實施混淆行為的，適用前款規(guī)定處理。銷售不知道是混淆商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，由監(jiān)督檢查部門責令停止銷售。

8、幫助他人實施商業(yè)混淆行為，可以單獨構成不正當競爭行為

第七條第二款借鑒吸收《反法司法解釋》第十五條相關規(guī)定[6]，明確將幫助實施混淆行為單獨作為《反法》的規(guī)制對象。在《反法司法解釋》規(guī)定的依據(jù)民法典規(guī)制幫助實施商業(yè)混淆行為的基礎上，補充明確了在《反法》部門法上的直接法律依據(jù)。

需要特別關注的是，在總則部分第二條已經(jīng)新增禁止幫助實施不正當競爭行為為基本原則的基礎上，本條繼續(xù)針對商業(yè)混淆行為進一步單獨、具體明確了幫助實施行為的禁止性規(guī)定，可能能夠從側面說明，商業(yè)混淆活動中的幫助實施行為惡待規(guī)制的需求。

同時，第二十八條第二款對應新增了針對幫助實施混淆行為的法律責任條款，明確幫助實施混淆行為的法律責任與使用行為導致商業(yè)混淆的法律責任相當，并區(qū)分主觀故意。

9、被認定為商業(yè)混淆的，可以沒收違法所得以及違法商品和生產(chǎn)工具作為行政處罰措施

第二十八條第一款在商業(yè)混淆行為的具體行政處罰措施上，引入了“沒收違法所得以及違法商品和生產(chǎn)工具”相關規(guī)定，進一步加大處罰力度，避免經(jīng)營者因實施不正當競爭行為獲利的情形，與《商標法》第六十條規(guī)定[7]大致保持一致。

第二十八條第一款 經(jīng)營者違反本法第七條規(guī)定實施混淆行為的，由監(jiān)督檢查部門責令停止違法行為，沒收違法所得以及違法商品和生產(chǎn)工具。違法經(jīng)營額五萬元以上的，可以并處違法經(jīng)營額五倍以下的罰款；沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足五萬元的，可以并處二十五萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。

10、將造成混淆的市場主體名稱進行變更登記的時間限制為處理決定作出之日起三十日內(nèi)

第二十八條第三款對第七條中所述造成混淆的市場主體名稱進行變更登記的時間設置了明確的期限限制，由原來的“及時”修改為“自處理決定作出之日起三十日內(nèi)”，旨在減少商業(yè)混淆行為的損害后果，使當事人在維權過程中有明確、具體的法律依據(jù)，以便于維護當事人的合法權益。

第二十八條第三款 經(jīng)營者登記的市場主體名稱違反本法第七條規(guī)定的，應當自處理決定作出之日起三十日內(nèi)辦理名稱變更登記；名稱變更前，由原登記機關以統(tǒng)一社會信用代碼代替其名稱。

Part.3商業(yè)賄賂條款相關修訂

11、“指使他人”實施商業(yè)賄賂行為，可以單獨構成不正當競爭行為

《征求意見稿》第八條與第十二條均新增經(jīng)營者不得“指使他人”進行不正當競爭行為相關規(guī)定，以明確規(guī)制為逃避法律責任而指使他人進行行賄并間接實施相關不正當競爭行為的情形。

其中，第八條第一款明確新增經(jīng)營者不得“指使他人”采用財物或者其他手段賄賂相關單位及個人，以不正當?shù)闹\求交易機會或者競爭優(yōu)勢。實踐中，不乏經(jīng)營者為“避嫌”而以教唆、利誘、脅迫等手段要求他人替自己實施行賄行為，以達到為自己謀求競爭優(yōu)勢的情形。此種情況下的行賄行為通過現(xiàn)行《反法》通常不能及時有效的規(guī)制，由于此時直接實施行賄行為的經(jīng)營者并非交易相對方或者相關人員等，從而得以避免承擔《反法》下的相關法律責任。

第八條第一款 經(jīng)營者不得自行或者指使他人采用財物或者其他手段賄賂下列單位或者個人，以謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢：

（一）交易相對方或者其工作人員；

（二）受交易相對方委托辦理相關事務的單位或者個人；

（三） 利用職權或者影響力影響交易的單位或者個人。

12、包括“交易相對方”在內(nèi)的“任何單位和個人”均可以成為收受賄賂行為的主體

首先，第八條第一款中重新沿用1993年反法相關規(guī)定[8]，將相關交易中的受賄主體范圍明確為除包括“交易相對方工作人員”之外，還包括“交易相對方”本身；

其次，新增第八條第四款進一步明確了與前款所述行賄行為相對應的受賄行為的禁止性規(guī)定，并將受賄主體的范圍擴大至交易活動中的“任何單位和個人”。

第八條第四款 任何單位和個人不得在交易活動中收受賄賂。

13、受賄行為的法律責任與行賄行為的法律責任相當

與第八條中新增的受賄行為的禁止性規(guī)定相呼應，第二十九條在關于商業(yè)賄賂行為相應的法律責任中明確，除非有其他法律法規(guī)的相關規(guī)定，否則針對第八條中新增的收受賄賂行為的法律責任，應與前款賄賂他人行為的法律責任相當。

第二十九條第二款 經(jīng)營者或者其工作人員在交易活動中收受賄賂的，法律、行政法規(guī)有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定的，依照前款規(guī)定處罰。

14、商業(yè)賄賂行為的罰金最高可達500萬元

第二十九條第一款將商業(yè)賄賂行為的行政處罰罰金上限由300萬元提高到500萬元，大幅提高了行政處罰力度。

需要特別關注的是，《征求意見稿》并未對全部不正當競爭行為的罰金上限進行上調(diào)，如虛假宣傳行為或不正當有獎銷售行為等的罰金上限仍保持在相對較低的額度（分別為200萬元和50萬元），而針對商業(yè)賄賂行為則將已經(jīng)相對較高的上限300萬元繼續(xù)提高到500萬元，側面說明了商業(yè)賄賂行為對市場競爭的破壞程度，也能夠看出執(zhí)法機構擬進行嚴厲打擊的態(tài)度和決心。

第二十九條第一款 經(jīng)營者違反本法第八條規(guī)定賄賂他人的，由監(jiān)督檢查部門沒收違法所得，處十萬元以上五百萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。

Part.4虛假宣傳條款相關修訂

15、《反法》所稱商業(yè)宣傳活動不包括廣告，屬于發(fā)布虛假廣告的直接適用廣告法予以規(guī)制

《征求意見稿》新增第九條第二款，明確反法所稱商業(yè)宣傳活動不包括廣告，體現(xiàn)了和《廣告法》相關范圍予以區(qū)分、避免競合的立法意圖。

第九條第二款 前款所稱商業(yè)宣傳主要包括通過經(jīng)營場所、展覽活動、網(wǎng)站、自媒體、電話、宣傳單等方式對商品進行展示、演示、說明、解釋、推介或者文字標注等不構成廣告的商業(yè)宣傳活動。

相應的，新增第三十條第三款，針對構成《反法》虛假宣傳行為但屬于發(fā)布虛假廣告、與《廣告法》競合的情形，明確應適用《廣告法》相關規(guī)定予以處罰。

第三十條第三款 經(jīng)營者違反本法第九條規(guī)定，屬于發(fā)布虛假廣告的，依照《中華人民共和國廣告法》的規(guī)定處罰。

16、將虛假宣傳信息的主體范圍由“商品”擴充為“商品或者商品經(jīng)營者”，并將商品類別、來源或交易信息、經(jīng)營數(shù)據(jù)、資格資質(zhì)等作為虛假宣傳信息審查對象

第九條第一款將虛假宣傳信息的主體范圍由“商品”擴充為“商品或者商品經(jīng)營者”，與第七條中“他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”等《反法》其他條款內(nèi)容相協(xié)調(diào)一致。同時，新增幾種常見的虛假宣傳信息類別，對于實踐中多發(fā)的針對商品類別、來源或交易信息、經(jīng)營數(shù)據(jù)、資格資質(zhì)等的虛假宣傳行為予以明確的規(guī)制。

第九條第一款 經(jīng)營者不得對商品或者商品經(jīng)營者的性能、功能、質(zhì)量、類別、來源、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽、交易信息、經(jīng)營數(shù)據(jù)、資格資質(zhì)等相關信息作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導相關公眾。

17、幫助實施虛假宣傳活動，可以單獨構成不正當競爭行為

與第七條第二款類似的，第九條第三款也是在第二條新增禁止幫助實施不正當競爭行為為基本原則的基礎上，特別是本款原來就已經(jīng)規(guī)定有幫助實施虛假宣傳的行為的基礎上，仍進一步明確，所述“幫助行為”還包括通過虛構評價、提供策劃、制作、發(fā)布等服務等方式幫助其他經(jīng)營者進行虛假宣傳或者引人誤解的商業(yè)宣傳，可見相關行為在實踐中的多發(fā)程度。

第九條第三款 經(jīng)營者不得通過組織虛假交易、虛構評價等方式，幫助其他經(jīng)營者進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，不得為虛假宣傳提供策劃、制作、發(fā)布等服務。

相應的，《征求意見稿》新增第三十條第二款，針對幫助實施虛假宣傳行為，明確幫助者的法律責任與直接實施主體的法律責任相當，并區(qū)分主觀故意。

第三十條第二款 經(jīng)營者知道或者應當知道為虛假宣傳行為，仍提供策劃、制作、發(fā)布等服務的，依照前款規(guī)定處罰。

18、被認定為虛假宣傳的，可以沒收用于違法行為的物品和違法所得作為行政處罰措施

在針對虛假宣傳行為的具體行政處罰措施上，與第二十八條中針對商業(yè)混淆行為的罰則一致，第三十條第一款同樣引入“沒收用于違法行為的物品和違法所得”相關規(guī)定，并與《廣告法》第五十五條第三款有關發(fā)布虛假廣告的相關規(guī)定[9]相協(xié)調(diào)，以進一步避免經(jīng)營者因實施不正當競爭行為獲利的情形。

第三十條第一款 經(jīng)營者違反本法第九條規(guī)定對其商品以及商品生產(chǎn)經(jīng)營主體作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，或者通過組織虛假交易、虛構評價等方式幫助其他經(jīng)營者進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳的，由監(jiān)督檢查部門責令停止違法行為，沒收用于違法行為的物品和違法所得，處十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照。

Part.5侵犯商業(yè)秘密條款相關修訂

19、明確建立健全社會共治商業(yè)秘密保護體系要求

《征求意見稿》新增第十條第五款規(guī)定，明確健全商業(yè)秘密保護體系的要求，推動建立自我保護、行政保護、司法保護一體的社會共治商業(yè)秘密保護體系。

第十條第五款 國家推動建立健全商業(yè)秘密自我保護、行政保護、司法保護一體的商業(yè)秘密保護體系。

20、與司法保護相一致，行政保護中權利人僅需承擔初步舉證責任

新增第四十六條第二款規(guī)定，與第十條第五款中要求建立健全商業(yè)秘密保護體系的要求相協(xié)調(diào)，明確了商業(yè)秘密保護體系中行政保護與司法保護力度相一致的權利人初步舉證原則，降低商業(yè)秘密權利人向市場監(jiān)督管理部門舉報、尋求行政保護的門檻和難度。

第四十六條第二款 商業(yè)秘密權利人認為其商業(yè)秘密受到侵犯，向市場監(jiān)督管理部門舉報侵權行為時，可以提供商業(yè)秘密以及侵權行為存在的初步證據(jù)。

Part.6商業(yè)詆毀條款相關修訂

21、“指使他人”進行商業(yè)詆毀行為，可以單獨構成不正當競爭行為

《征求意見稿》第十二條新增經(jīng)營者不得“指使他人”編造、傳播虛假信息或者誤導性信息以及不得損害除競爭對手之外的“其他經(jīng)營者”的商業(yè)信譽、商品聲譽。上述修改是由于部分經(jīng)營者處于非法目的不去自行實施商業(yè)詆毀，而是指使他人對競爭對手等其他經(jīng)營者進行商業(yè)詆毀。

商業(yè)詆毀行為的目的一般是削弱其他市場主體的市場競爭能力，謀求自己的市場競爭優(yōu)勢。商業(yè)詆毀行為不僅多發(fā)于傳統(tǒng)的商業(yè)宣傳過程中，甚至在維權過程中的不當言論或不當表達方式也可能產(chǎn)生損害相對方商譽的情形，典型情形如對侵權方的關聯(lián)交易方發(fā)送“侵權告知函”等過程中，即應格外注意措辭的準確和完整性，既不能無中生有進行編造也不能對真實情況惡意歪曲，否則可能涉嫌對侵權方構成商業(yè)詆毀。除需避免自身行為構成商業(yè)詆毀外，經(jīng)營者更應避免指使他人實施商業(yè)詆毀行為的出現(xiàn)，否則亦不能免于承擔相關法律責任。

司法實踐中，法院在認定構成商業(yè)詆毀行為的過程中，也已經(jīng)將“指使他人”進行商業(yè)詆毀納入認定構成不正當競爭行為的考量因素，如2018年湖南法院知識產(chǎn)權司法保護十大典型案件之(2018)湘民終360號“徐州市合浩商貿(mào)有限公司與上海靚貓貿(mào)易有限公司、山東靚貓商貿(mào)有限公司、李更碩商業(yè)詆毀糾紛”一案中，法院即將商業(yè)詆毀行為的審查范圍外延至包括經(jīng)營者指使他人實施商業(yè)詆毀的行為。

第十二條 經(jīng)營者不得編造、傳播或者指使他人編造、傳播虛假信息或者誤導性信息，損害競爭對手或者其他經(jīng)營者的商業(yè)信譽、商品聲譽。

22、弱化競爭關系，將商業(yè)詆毀對象擴大至包括除競爭對手之外的“其他經(jīng)營者”

第十二條此番修改將商業(yè)詆毀的對象擴充至“競爭對手或其他經(jīng)營者”，與《反法司法解釋》第二條對“競爭關系”的要求的弱化相呼應。對于實施商業(yè)詆毀的人，被商業(yè)詆毀的對象有時并非其競爭對手，典型的如上述被指使人幫助指使人實施的商業(yè)詆毀行為，此時被詆毀對象雖然不是被指使人的競爭對手，但是也同樣會造成商業(yè)詆毀的后果，應予以規(guī)制。

23、商業(yè)詆毀行為的罰金最高可達500萬元

在商業(yè)詆毀行為的法律責任上，《征求意見稿》此番修改極大的提高了行政執(zhí)法部門針對商業(yè)詆毀行為執(zhí)法的罰款標準，加大了處罰力度。具體而言，第三十三條將一般商業(yè)詆毀行為的行政處罰罰金上限從50萬元提高到了100萬元，將情節(jié)嚴重的商業(yè)詆毀行為的行政處罰罰金上限從100萬元提高到了500萬元。從罰金上限調(diào)整幅度之大，即可以看出，商業(yè)詆毀行為在近年來頻繁多發(fā)且日趨嚴重的趨勢。

第三十三條 經(jīng)營者違反本法第十二條規(guī)定損害競爭對手商業(yè)信譽、商品聲譽的，由監(jiān)督檢查部門責令停止違法行為、消除影響，處十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處一百萬元以上五百萬元以下的罰款。

Part.7不正當有獎銷售條款相關修訂

24、有獎銷售活動開始后做出不利于消費者的有獎銷售信息變更，可以單獨構成不正當競爭行為

《征求意見稿》第十一條將“虛假設置獎項內(nèi)容”列入不正當有獎銷售的情形，擴大了待規(guī)制的有獎銷售不正當競爭行為的范圍。

同時，參照2020年12月1日施行《規(guī)范促銷行為暫行規(guī)定》以及《上海市反不正當競爭條例》相關規(guī)定[10]，新增第十一條第二款，要求經(jīng)營者在有獎銷售活動開始后，不得對所設獎的種類、兌獎條件、獎金金額或者獎品、獎項內(nèi)容等進行變更，除非該等變更有利于消費者，否則涉嫌構成不正當有獎銷售行為。

第十一條 經(jīng)營者進行有獎銷售不得存在下列情形：

（一）所設獎的種類、兌獎條件、獎金金額或者獎品等有獎銷售信息不明確，影響兌獎；

（二）采用謊稱有獎、虛假設置獎項內(nèi)容或者故意讓內(nèi)定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售；

（三）抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過五萬元。

有獎銷售活動開始后，經(jīng)營者不得變更前款第一項規(guī)定的有獎銷售信息，有利于消費者的除外。

Part.8新增濫用相對優(yōu)勢地位條款

《征求意見稿》本次的亮點之一在于新增了第十三、三十四、三十八、四十七條以規(guī)制濫用相對優(yōu)勢地位的行為，即規(guī)制不具有市場支配地位、但具有相對優(yōu)勢地位的經(jīng)營者濫用其地位、破壞競爭的行為。

25、“相對優(yōu)勢地位”是指經(jīng)營者具有優(yōu)勢或者其他經(jīng)營者對其存在依賴等情形

根據(jù)《征求意見稿》第四十七條規(guī)定，滿足以下任意一個條件均可能被認定為具有相對優(yōu)勢地位：（1）經(jīng)營者具有優(yōu)勢；（2）其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴；（3）其他條件。其中：

關于第一個條件“經(jīng)營者具有優(yōu)勢”如何理解。由于交易雙方在技術、資本、用戶數(shù)量、行業(yè)影響力等方面存在差異，雙方在交易時很難處于完全平等的地位，但這并不意味著任何交易都存在《征求意見稿》意義下的具有“相對優(yōu)勢地位”的經(jīng)營者，可能需要相對優(yōu)勢達到一定的程度或者滿足其他的條件才能被認定為“相對優(yōu)勢地位”。

關于第二個條件“其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴”如何理解。該條件是指，由于其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上具有一定依賴性，導致其難以轉向其他經(jīng)營者。有學者依據(jù)“依賴性”產(chǎn)生原因的不同，將其分為三類: 基于供求關系傾斜形成的依賴、基于專屬性投資形成的依賴以及基于必需設備形成的依賴。[11]

比如在肯德基、麥當勞的特許經(jīng)營加盟商已經(jīng)為特許經(jīng)營進行相應投資的情況下，如果特許權人隨意解除特許經(jīng)營合同，會對加盟商產(chǎn)生很大的損害，因此加盟商對特許權人具有依賴性。[12]

關于第三個條件“其他條件”。本次《征求意見稿》還用“等”表示其他情況下也可能被認定為具有“相對優(yōu)勢地位”。

值得注意的是，上述對“相對優(yōu)勢地位”的認定，與之前大部分意見認為相對優(yōu)勢地位僅是指其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者的依賴不同[13]，擴大了“相對優(yōu)勢地位”的認定范圍。

第四十七條 本法所稱“相對優(yōu)勢地位”，包括經(jīng)營者在技術、資本、用戶數(shù)量、行業(yè)影響力等方面的優(yōu)勢，以及其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴等。

26、濫用相對優(yōu)勢地位的行為包括對交易向對方進行不合理限制或附加不合理條件

由于《反壟斷法》僅能規(guī)制具有市場支配地位的經(jīng)營者濫用其市場支配地位，但對于具有相對優(yōu)勢地位的經(jīng)營者，濫用其相對優(yōu)勢地位也可能構成對其他經(jīng)營者、消費者合法權益以及社會公共利益等的損害，但《反壟斷法》等其他法律法規(guī)可能無法規(guī)制。

例如上文所述的肯德基、麥當勞的特許權人相對于其特許經(jīng)營加盟商有較大的相對優(yōu)勢地位。上述特許權人可能濫用其相對優(yōu)勢地位，在交易中進行不合理限制或者附加不合理條件，也能阻礙公平競爭、損害經(jīng)營者、消費者的合法權益和社會公共利益。

《征求意見稿》第十三條即規(guī)定了濫用相對優(yōu)勢地位的行為為“對交易相對方的經(jīng)營活動進行不合理限制或者附加不合理條件”，該條參考了《反壟斷法》第二十二條規(guī)定的濫用市場地位行為，并列舉了實踐中常見的進行不合理限制或者附加不合理條件的情形，并附加第（七）項作為兜底條款，相比《2016送審稿》主要是增加了“進行不合理限制”的情形。具體而言：

第（一）項“強迫交易相對方簽訂排他性協(xié)議”，是指經(jīng)營者強迫交易相對方簽訂約定不再和其他企業(yè)合作的協(xié)議，目前一般而言，只能通過《反壟斷法》和《民法典》來規(guī)制。若該項獲得通過，后續(xù)經(jīng)營者讓其他經(jīng)營者簽署排他性協(xié)議/條款需要非常謹慎。

第（二）項“不合理限定交易相對方的交易對象或者交易條件”，與《反壟斷法》第二十二條第（四）項類似，是指不合理地限定交易相對方只能與其指定的交易對象進行交易，或者不合理地限定交易相對方不能與特定的交易對象進行交易，或者對交易相對方的交易設定其他不合理的交易條件等情形。

第（三）項“提供商品時強制搭配其他商品”，與《反壟斷法》第二十二條第（五）項類似，主要是規(guī)制捆綁銷售的行為。

第（四）項“不合理限定商品的價格、銷售對象、銷售區(qū)域、銷售時間或者參與促銷推廣活動”，均為對交易向對方的銷售進行不合理的限制，包括從價格、銷售對象、銷售區(qū)域、銷售時間等維度進行限制，還包括對參與促銷推廣活動進行限制，如不允許交易相對方參與自己或其他平臺的促銷推廣活動。

第（五）項“不合理設定扣取保證金，削減補貼、優(yōu)惠和流量資源等限制”，一般是平臺方或者品牌方針對平臺內(nèi)經(jīng)營者或者品牌代理商的懲罰措施，如果不合理地采取上述懲罰措施，可能構成濫用相對優(yōu)勢地位的行為。

第（六）項“通過影響用戶選擇、限流、屏蔽、搜索降權、商品下架等方式，干擾正常交易”中，“影響用戶選擇、限流……等方式”一般是平臺針對平臺內(nèi)經(jīng)營者的懲罰性措施，如果采取上述懲罰性措施來干擾正常交易，可能構成濫用相對優(yōu)勢地位的行為。

第（七）項“其他進行不合理限制或者附加不合理條件，影響公平交易的行為”是兜底條款。

第十三條 具有相對優(yōu)勢地位的經(jīng)營者無正當理由不得實施下列行為，對交易相對方的經(jīng)營活動進行不合理限制或者附加不合理條件，影響公平交易，擾亂市場公平競爭秩序：

（一）強迫交易相對方簽訂排他性協(xié)議；

（二）不合理限定交易相對方的交易對象或者交易條件；

（三）提供商品時強制搭配其他商品；

（四）不合理限定商品的價格、銷售對象、銷售區(qū)域、銷售時間或者參與促銷推廣活動；

（五）不合理設定扣取保證金，削減補貼、優(yōu)惠和流量資源等限制；

（六）通過影響用戶選擇、限流、屏蔽、搜索降權、商品下架等方式，干擾正常交易；

（七）其他進行不合理限制或者附加不合理條件，影響公平交易的行為。

值得注意的是，在《反法》2016年修訂時曾試圖加入過濫用相對優(yōu)勢地位的條款，但由于該條款爭議較大，在2017年通過的《反不正當競爭法》中并未加入該條款。有學者認為，“相對優(yōu)勢地位”以及“濫用相對優(yōu)勢地位”均存在很多不確定因素，政府過度干預可能會增加大企業(yè)與其他企業(yè)的談判成本。[14]

本次《征求意見稿》相比上次修訂時的條款無論是在“相對優(yōu)勢地位”的認定范圍上，還是在濫用相對優(yōu)勢地位的行為范圍上均有較大擴充，導致不確定因素更多。由于該條款對具有相對優(yōu)勢的經(jīng)營者的交易行為增加了很多限制性規(guī)定，建議持續(xù)關注后續(xù)該條款能否通過以及通過后實踐中如何應用。

27、濫用相對優(yōu)勢地位行為的法律責任分為三檔，最高可處上一年度銷售額百分之五的罰款

《征求意見稿》第三十四條規(guī)定了濫用相對優(yōu)勢地位行為前兩檔的法律責任：情節(jié)一般的和情節(jié)嚴重的。該法律責任與侵犯商業(yè)秘密行為、商業(yè)詆毀行為的法律責任大致相同。

第三十四條 經(jīng)營者違反本法第十三條規(guī)定實施不合理限制或者附加不合理條件的，由監(jiān)督檢查部門責令停止違法行為，沒收違法所得，處十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處一百萬元以上五百萬元以下的罰款。

第三十八條規(guī)定了第三檔法律責任，即情節(jié)特別嚴重情況下的法律責任，即，可以處上一年度銷售額百分之一以上百分之五以下的罰款。該條規(guī)定相對于《反壟斷法》第五十七條規(guī)定的濫用市場支配地位的法律責任“處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款”較輕，但屬首次將經(jīng)營者銷售額的百分比引入《反法》，極大提高了對濫用相對優(yōu)勢地位等特定不正當競爭行為的罰款上限和威懾力。

第三十八條 經(jīng)營者違反本法第十三條、第十六條、第十七條、第十八條、第十九條、第二十條規(guī)定，實施不正當競爭行為，情節(jié)特別嚴重，性質(zhì)特別惡劣，嚴重損害公平競爭秩序或者社會公共利益的，由省級以上人民政府監(jiān)督檢查部門責令停止違法行為，沒收違法所得，處上一年度銷售額百分之一以上百分之五以下的罰款，并可以責令停業(yè)、吊銷相關業(yè)務許可證或者吊銷營業(yè)執(zhí)照；經(jīng)營者的法定代表人、主要負責人和直接責任人員對不正當競爭行為負有個人責任的，處十萬元以上一百萬元以下的罰款。

Part.9新增惡意交易條款

28、惡意交易條款主要是規(guī)制惡意虛假交易、“反向刷單炒信”等惡意通過“交易”手段妨礙、破壞其他經(jīng)營者的正常經(jīng)營的行為

一般而言，經(jīng)營者追求與其他主體進行交易以提高銷售額，但是實踐中，部分經(jīng)營者可能通過與其他經(jīng)營者所謂的“交易”來實現(xiàn)惡意打擊其他經(jīng)營者的目的。如《征求意見稿》第十四條第（二）、（三）項規(guī)定的“惡意在短期內(nèi)拍下大量商品不付款”、“惡意批量購買后退貨或者拒絕收貨”，上述行為可能會使得其他經(jīng)營者根據(jù)虛假的交易信息作出錯誤的商業(yè)決策或者承擔運費的損失、無法進行真正的交易等，破壞、妨礙上述經(jīng)營者的正常經(jīng)營。

《征求意見稿》第十四條第（一）項主要針對的是“反向刷單炒信”。對于電商賣家而言，網(wǎng)店信譽越高越容易吸引買家達成交易，因此一些賣家會通過刷單等手段提高信譽，司法實踐中即有不少案例將上述行為認定為虛假宣傳或其他不正當競爭行為[15]。與此同時，為防止有人利用上述方式作假，電商平臺也設置了監(jiān)管機制，一旦發(fā)現(xiàn)網(wǎng)店用虛假手段提升店鋪的信譽，電商平臺會對店鋪采取搜索降權等懲戒措施。而惡意交易行為的第（一）項即是針對經(jīng)營者通過對其他經(jīng)營者的商品刷單引發(fā)電商平臺對該經(jīng)營者的懲戒，如搜索降權、商品下架等，減少該經(jīng)營者的交易機會。如2016年的首例淘寶惡意刷信譽案中，某淘寶店就惡意批量購買并給予好評后退貨、引發(fā)了淘寶對刷信譽的懲戒規(guī)則打擊競爭對手造成巨額損失，最終被南京中院二審認定為構成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。上述行為當然也應被納入不正當競爭法的規(guī)制范圍?！毒W(wǎng)絡征求意見稿》第十七條[16]就對該行為進行了規(guī)制。

第十四條 經(jīng)營者不得為了牟取不正當利益，實施下列惡意交易行為，妨礙、破壞其他經(jīng)營者的正常經(jīng)營：

（一）故意通過短期內(nèi)與其他經(jīng)營者進行大規(guī)模、高頻次交易、給予好評等，引發(fā)相關懲戒，使其他經(jīng)營者受到搜索降權、降低信用等級、商品下架、斷開鏈接、停止服務等處置；

（二）惡意在短期內(nèi)拍下大量商品不付款；

（三）惡意批量購買后退貨或者拒絕收貨；

（四）其他利用規(guī)則實施惡意交易，不當妨礙、破壞其他經(jīng)營者正常經(jīng)營的行為。

29、惡意交易行為最高可處五百萬元罰款

第35條規(guī)定了惡意交易行為的法律責任，該法律責任與侵犯商業(yè)秘密行為、商業(yè)詆毀行為等不正當競爭行為的法律責任大致相同，均為一般處100萬元以內(nèi)罰款，情節(jié)嚴重的，最高可處500萬元罰款。

第三十五條 經(jīng)營者違反本法第十四條規(guī)定實施惡意交易，妨礙、破壞其他經(jīng)營者正常經(jīng)營的，由監(jiān)督檢查部門責令停止違法行為，沒收違法所得，處十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處一百萬元以上五百萬元以下的罰款。

Part.10網(wǎng)絡不正當競爭條款相關修訂

如前文所述，《反法》第12條作為網(wǎng)絡不正當競爭條款已無法應對近年來不斷涌現(xiàn)的新型網(wǎng)絡不正當競爭行為，本次《征求意見稿》對《反法》第12條進行了大的修改，從原來的1條擴充到了6條。

30、修改網(wǎng)絡不正當競爭原則性條款，在實施工具中增加數(shù)據(jù)、算法、平臺規(guī)則

《征求意見稿》第十五條相比于該條增加了數(shù)據(jù)、算法和平臺規(guī)則作為經(jīng)營者的實施不正當競爭行為的工具，并用“等”表示還可以有其他工具，以彌補在實踐中無法用“技術”手段概括經(jīng)營者進行網(wǎng)絡不正當競爭使用的所有手段的缺陷。

此外，第十五條還首次增加了對“影響用戶選擇”的解釋，并列舉了幾種常見的影響用戶選擇的形式。

第十五條 經(jīng)營者利用網(wǎng)絡從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，應當遵守本法的各項規(guī)定。

經(jīng)營者不得利用數(shù)據(jù)和算法、技術以及平臺規(guī)則等，通過影響用戶選擇或者其他方式，擾亂市場公平競爭秩序。

前款所稱影響用戶選擇，包括違背用戶意愿和選擇權、增加操作復雜性、破壞使用連貫性等。

31、增加了三種通過技術手段實施的網(wǎng)絡不正當競爭行為

《征求意見稿》第十六條增加的第（一）（二）（五）項內(nèi)容基本來自于《網(wǎng)絡征求意見稿》第十四條第（一）（二）項和第十五條第（四）項。上述規(guī)定將實踐中常見的幾種利用技術手段實施的網(wǎng)絡不正當競爭行為納入了該條的規(guī)制范圍，而上述行為原本可能僅能用《反法》第2條或者第12條第2款第（四）項兜底條款進行規(guī)制。

關于第（一）項中增加的行為“嵌入自己或者他人的產(chǎn)品或者服務”。在(2017)滬73民終198號案中，上海知識產(chǎn)權法院認為被訴侵權人經(jīng)營的軟件在未經(jīng)權益人同意的情況下，向權益人運營的購物網(wǎng)站中插入橫幅等內(nèi)容，并向消費者提供幫購等服務，并最終認定上述行為違反《反法》第二條，構成不正當競爭行為。

關于新增的第（二）項“利用關鍵詞聯(lián)想、設置虛假操作選項等方式，設置指向自身產(chǎn)品或者服務的鏈接，欺騙或者誤導用戶點擊”，是指通過關聯(lián)詞聯(lián)想等特殊方式設置指向自身產(chǎn)品或者服務的鏈接，讓用戶誤以為是他人提供的產(chǎn)品或者服務、或者欺騙用戶有獎勵等方式進而點擊。

關于新增的第（五）項“無正當理由，對其他經(jīng)營者合法提供的產(chǎn)品或者服務的內(nèi)容、頁面實施攔截、屏蔽等”，主要是針對近兩年廣受關注的網(wǎng)絡產(chǎn)品屏蔽、攔截其他經(jīng)營者提供的內(nèi)容或頁面的問題。2021年，工信部也開展過重點整治“屏蔽外鏈”的行動。但是對于頻繁彈出對用戶造成干擾的信息以及不提供關閉方式的漂浮、視窗等信息進行攔截、屏蔽屬于有正當理由。

第十六條 經(jīng)營者不得利用技術手段，實施下列流量劫持、不當干擾、惡意不兼容等行為，影響用戶選擇，妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務正常運行：

（一）未經(jīng)其他經(jīng)營者同意，在其合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務中，插入鏈接、強制進行目標跳轉、嵌入自己或者他人的產(chǎn)品或者服務；

（二）利用關鍵詞聯(lián)想、設置虛假操作選項等方式，設置指向自身產(chǎn)品或者服務的鏈接，欺騙或者誤導用戶點擊；

（三）誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務；

（四）惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務實施不兼容；

（五）無正當理由，對其他經(jīng)營者合法提供的產(chǎn)品或者服務的內(nèi)容、頁面實施攔截、屏蔽等；

（六）其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務正常運行的行為。

Part.11新增排斥、妨礙其他經(jīng)營者接入和交易條款

32、根據(jù)互聯(lián)互通的要求，新增排斥、妨礙其他經(jīng)營者接入和交易條款

工信部等9個部門于2021年11月聯(lián)合發(fā)布了《國家發(fā)展改革委等部門關于推動平臺經(jīng)濟規(guī)范健康持續(xù)發(fā)展的若干意見》，其中指出要“推動平臺企業(yè)間合作……平臺運營者不得利用數(shù)據(jù)、流量、技術、市場、資本優(yōu)勢，限制其他平臺和應用獨立運行。推動制定云平臺間系統(tǒng)遷移和互聯(lián)互通標準，加快業(yè)務和數(shù)據(jù)互聯(lián)互通?！钡谑邨l即是在上述意見的指示下，在第十六條第（五）項要求無正當理由不得屏蔽、攔截其他經(jīng)營者提供的頁面、內(nèi)容的基礎上，進一步要求不得不當排斥、妨礙其他經(jīng)營者的接入和交易，以實現(xiàn)互聯(lián)互通。

第十七條 經(jīng)營者不得利用技術手段、平臺規(guī)則等，違反行業(yè)慣例或者技術規(guī)范，不當排斥、妨礙其他經(jīng)營者合法提供的產(chǎn)品或者服務的接入和交易等，擾亂市場公平競爭秩序。

Part.12新增侵犯商業(yè)數(shù)據(jù)條款

眾所周知，商業(yè)數(shù)據(jù)是很多公司的核心競爭力，尤其是對互聯(lián)網(wǎng)公司而言。但對于商業(yè)數(shù)據(jù)，在法律層面上一直缺乏有效的保護。目前對于商業(yè)數(shù)據(jù)，在司法實踐中，主要通過由(2016)京73民終588號案中北京知識產(chǎn)權法院確立的“三重授權”原則（用戶授權平臺+平臺授權第三方+用戶授權第三方）來保護。具體到《反法》的法條而言，一般只能使用《反法》第2條和第12條的兜底條款來保護。

本次《征求意見稿》為應對針對商業(yè)數(shù)據(jù)的不正當競爭，特增加第18條作為一個單獨的條款規(guī)定了侵犯商業(yè)數(shù)據(jù)的行為，屬于首次在法律層面明確對于商業(yè)數(shù)據(jù)的保護。

33、依法收集、具有商業(yè)價值、采取相應技術管理措施的數(shù)據(jù)即構成商業(yè)數(shù)據(jù)

根據(jù)《征求意見稿》第十八條第二款對商業(yè)數(shù)據(jù)的定義，商業(yè)數(shù)據(jù)的構成要件為：1、依法收集；2、價值性；3、采取技術管理措施。

而商業(yè)秘密的構成要件為：1、秘密性；2、價值性；3、保密性。

相比商業(yè)秘密而言，兩者的共同要件是價值性，區(qū)別在于商業(yè)數(shù)據(jù)不需要具備秘密性，也無需采取相應的保密措施，只需要依法收集，且對商業(yè)數(shù)據(jù)采取相應的技術管理措施即可。如對于微博等平臺的數(shù)據(jù)，由于上述平臺通過登陸規(guī)則或者其他措施對于上述數(shù)據(jù)設置了訪問權限，即屬于采取了技術管理措施的商業(yè)數(shù)據(jù)，且具有商業(yè)價值，即構成商業(yè)數(shù)據(jù)，這也與之前在司法實踐中確立的裁判規(guī)則相一致。

第十八條第二款 本法所稱商業(yè)數(shù)據(jù)，是指經(jīng)營者依法收集、具有商業(yè)價值并采取相應技術管理措施的數(shù)據(jù)。

34、侵犯商業(yè)數(shù)據(jù)的行為包括不正當獲取或使用其他經(jīng)營者的商業(yè)數(shù)據(jù)

關于侵犯商業(yè)數(shù)據(jù)的行為，第18條每一項都規(guī)定了行為和其侵犯結果。也就是說，僅是實施相應行為并不構成不正當競爭，只有達到了規(guī)定的侵犯結果，才構成不正當競爭。

第（一）項規(guī)定了“以盜竊、脅迫、欺詐、電子侵入等方式”破壞技術管理措施不正當獲取，且需要“不合理地增加其他經(jīng)營者的運營成本、影響其他經(jīng)營者的正常經(jīng)營”。

第（二）項規(guī)定了在已有約定或者合理的數(shù)據(jù)抓取協(xié)議的情況下，違反上述約定或者協(xié)議，獲取和使用他人商業(yè)數(shù)據(jù)，且需要“足以實質(zhì)性替代其他經(jīng)營者提供的相關產(chǎn)品或者服務”；

第（三）項規(guī)定了對以不正當手段獲取的商業(yè)數(shù)據(jù)的后續(xù)利用，如披露、轉讓或者使用，且需要“足以實質(zhì)性替代其他經(jīng)營者提供的相關產(chǎn)品或者服務”。

第（四）項規(guī)定屬于兜底條款，其構成要件即與《反法》2條基本保持一致，只是其具體行為為“獲取和使用他人商業(yè)數(shù)據(jù)”，并且對其危害后果增加了“嚴重”的限定，以避免將不正當獲取和使用他人極少量商業(yè)數(shù)據(jù)等不應該認定為不正當競爭的行為納入《反法》的規(guī)制范疇。

值得注意的是，第（二）（三）項對于上述行為需要達到的侵犯結果要求較高——需足以實質(zhì)性替代其他經(jīng)營者的產(chǎn)品或服務，關于該條后續(xù)是否會修改以及在實踐中如何運用，還有待進一步觀察。

第十八條第一款 經(jīng)營者不得實施下列行為，不正當獲取或者使用其他經(jīng)營者的商業(yè)數(shù)據(jù)，損害其他經(jīng)營者和消費者的合法權益，擾亂市場公平競爭秩序：

（一）以盜竊、脅迫、欺詐、電子侵入等方式，破壞技術管理措施，不正當獲取其他經(jīng)營者的商業(yè)數(shù)據(jù)，不合理地增加其他經(jīng)營者的運營成本、影響其他經(jīng)營者的正常經(jīng)營；

（二）違反約定或者合理、正當?shù)臄?shù)據(jù)抓取協(xié)議，獲取和使用他人商業(yè)數(shù)據(jù)，并足以實質(zhì)性替代其他經(jīng)營者提供的相關產(chǎn)品或者服務；

（三）披露、轉讓或者使用以不正當手段獲取的其他經(jīng)營者的商業(yè)數(shù)據(jù)，并足以實質(zhì)性替代其他經(jīng)營者提供的相關產(chǎn)品或者服務；

（四）以違反誠實信用和商業(yè)道德的其他方式不正當獲取和使用他人商業(yè)數(shù)據(jù)，嚴重損害其他經(jīng)營者和消費者的合法權益，擾亂市場公平競爭秩序。

此外，第十八條第三款將對“與公眾可以無償利用的信息相同的數(shù)據(jù)”的獲取、使用和披露排除在侵犯商業(yè)數(shù)據(jù)的行為之外。關于“與公眾可以無償利用的信息相同的數(shù)據(jù)”如何理解，其中的“無償”是指不需要支付任何對價，“公眾”是指不特定的多數(shù)人，政府提供的數(shù)據(jù)等均為公眾可以無償利用的信息。但并不把能不需要付費即公眾即可瀏覽的信息認定為可以公眾可以無償利用的信息，因為大部分商業(yè)數(shù)據(jù)均為登陸即可免費查看的數(shù)據(jù)，司法實踐中也已有多個案例對上述數(shù)據(jù)進行保護。因此，關于“公眾可以無償利用的信息”如何認定還有待進一步明確。

第十八條第三款 獲取、使用或者披露與公眾可以無償利用的信息相同的數(shù)據(jù)，不屬于本條第一款所稱不正當獲取或者使用其他經(jīng)營者商業(yè)數(shù)據(jù)。

Part.13新增大數(shù)據(jù)殺熟條款

35、新增對于通過算法進行差別待遇或者不合理限制的規(guī)制

大數(shù)據(jù)殺熟是近幾年來廣受關注的問題。此前在反壟斷領域，國務院反壟斷委員會2021年2月發(fā)布的《國務院反壟斷委員會關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》第十七條規(guī)定了對大數(shù)據(jù)殺熟予以了規(guī)制，《反壟斷法（2022修正）》在總則部分和濫用市場支配地位部分，均加入了“經(jīng)營者不得利用數(shù)據(jù)和算法、技術、資本優(yōu)勢以及平臺規(guī)則等從事本法禁止的壟斷行為”或類似的表述。但是實踐中仍存在大量《反壟斷法》無法規(guī)制的大數(shù)據(jù)殺熟行為，本次《征求意見稿》第19條即從反不正當競爭法的角度對大數(shù)據(jù)殺熟進行規(guī)制。

第十九條 經(jīng)營者不得利用算法，通過分析用戶偏好、交易習慣等特征，在交易條件上對交易相對方實施不合理的差別待遇或者進行不合理限制，損害消費者、其他經(jīng)營者的合法權益和社會公共利益，擾亂市場公平競爭秩序。

Part.14新增網(wǎng)絡不正當競爭行為兜底條款

36、新增網(wǎng)絡不正當競爭行為的兜底條款

第20條是新增的網(wǎng)絡不正當競爭行為的兜底條款，以應對層出不窮的網(wǎng)絡不正當競爭行為，其保護的法益與第2條基本相同。

第二十條 經(jīng)營者不得違反本法規(guī)定，實施其他網(wǎng)絡不正當競爭行為，擾亂市場競爭秩序，影響市場公平交易，損害其他經(jīng)營者或者消費者合法權益和社會公共利益。

Part.15網(wǎng)絡不正當競爭行為法律責任條款相關修訂

37、網(wǎng)絡不正當競爭行為的法律責任分為三檔，最高可處上一年度銷售額百分之五的罰款

網(wǎng)絡不正當競爭行為的法律責任與濫用相對優(yōu)勢地位的法律責任基本相同，共分為三檔，其中第36條規(guī)定了情節(jié)一般的和情節(jié)嚴重的法律責任；如前文所述，第38條規(guī)定了所有網(wǎng)絡不正當競爭行為的特殊法律責任，如果情節(jié)特別嚴重，可以處上一年度銷售額百分之一以上百分之五以下的罰款。

第三十六條 經(jīng)營者違反本法第十六條至第二十條規(guī)定，實施網(wǎng)絡不正當競爭行為的，由監(jiān)督檢查部門責令停止違法行為，沒收違法所得，處十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處一百萬元以上五百萬元以下的罰款。

Part.16新增不正當競爭行為的綜合考慮因素條款

38、對新增的不正當競爭行為的綜合考慮因素除反法第2條規(guī)定的以外，還新增了是否違背FRAND原則以及對技術創(chuàng)新等的影響

《征求意見稿》第二十一條規(guī)定了對于新增的13-20條規(guī)制的不正當競爭行為的認定可以綜合考量的因素。其中：

第（一）（二）（三）項即為在認定《反法》2條規(guī)制的行為時需要考慮的因素：對法益的影響、行為的正當性、是否違反商業(yè)道德。

第（四）項是新增了公平、合理、無歧視的原則（以下簡稱“FRAND原則”），這通常是標準必要專利許可談判中專利權人需要遵守的原則；在經(jīng)營者集中領域，市場監(jiān)管總局有時候也會要求集中的經(jīng)營者依據(jù)FRAND原則向中國境內(nèi)市場供應相關產(chǎn)品。[17]本次引入FRAND原則，主要是為了考量經(jīng)營者在與其他經(jīng)營者交易中交易條件的合理性、公平性以及是否有差別待遇。

第（五）項屬于第（一）項的“對……社會公共利益的影響”的子集，本次《征求意見稿》特意單列出來以強調(diào)第（五）項所列因素的重要性。事實上，在以往的司法實踐中，大量案件都考慮了對技術創(chuàng)新等因素的影響[18]，若被訴不正當競爭行為對技術創(chuàng)新、行業(yè)發(fā)展、網(wǎng)絡生態(tài)有正面影響，則該行為被認定為不正當競爭行為的可能性會降低。此次《征求意見稿》從法律的層面上肯定司法實踐中在認定不正當競爭行為時對上述因素的考慮。

第二十一條 判斷是否構成本法第十三條至第二十條規(guī)定的不正當競爭行為，可以綜合考慮以下因素：

（一）對消費者、其他經(jīng)營者合法權益以及社會公共利益的影響；

（二）是否采取強制、脅迫、欺詐等手段；

（三）是否違背行業(yè)慣例、商業(yè)倫理、商業(yè)道德；

（四）是否違背公平、合理、無歧視的原則；

（五）對技術創(chuàng)新、行業(yè)發(fā)展、網(wǎng)絡生態(tài)的影響等。

Part.17其他值得關注的修訂

39、所有不正當競爭行為均可適用懲罰性賠償、且懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)包括合理開支

根據(jù)《反法》，不正當競爭行為中目前只有侵犯商業(yè)秘密明確可以適用懲罰性賠償?！斗捶ā返谑邨l第三款第二句規(guī)定：“經(jīng)營者惡意實施侵犯商業(yè)秘密行為，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額”，即《反法》明確限定僅有侵犯商業(yè)秘密可以適用懲罰性賠償。

而根據(jù)《征求意見稿》，經(jīng)營者只要違反《征求意見稿》規(guī)定，均可能適用懲罰性賠償。

此外，根據(jù)目前《征求意見稿》，懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)可以包括合理開支。而《最高人民法院關于審理侵害知識產(chǎn)權民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅返谖鍡l規(guī)定：“……該基數(shù)不包括原告為制止侵權所支付的合理開支；法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！奔矗话愣?，合理開支不能作為懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)，如在現(xiàn)行的《商標法》《專利法》《著作權法》中，合理開支均不能作為懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)。

除侵犯商業(yè)秘密行為以外的其他不正當行為是否適宜適用懲罰性賠償，以及合理開支是否可以作為不正當競爭行為懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)，該點需要后續(xù)修訂過程和法律適用中進一步明確。

第二十七條 經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給他人造成損害的，應當依法承擔民事責任。

經(jīng)營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。

因不正當競爭行為受到損害的經(jīng)營者的賠償數(shù)額，按照其因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以計算的，按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。賠償數(shù)額還應當包括經(jīng)營者為制止侵權行為所支付的合理開支。

經(jīng)營者違反本法規(guī)定，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。

經(jīng)營者因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)判決給予權利人五百萬元以下的賠償。

40、簡化了監(jiān)管部門的調(diào)查批準程序，并將拒絕、阻礙調(diào)查的罰款力度提升至原來的10倍

《征求意見稿》第23條簡化了監(jiān)督檢查部門的調(diào)查批準程序，對于第（一）（二）（三）項調(diào)查措施不再需要向部門的主要負責人書面報告并經(jīng)批準。對于“查封、扣押與涉嫌不正當競爭行為有關的財物”以及“查詢涉嫌不正當競爭行為的經(jīng)營者的銀行賬戶和第三方支付賬戶以及支付記錄”，由原來的需要“設區(qū)的市級以上”監(jiān)督檢查部門主要負責人書面報告并經(jīng)批準，改成“縣級以上”，有利于監(jiān)督檢查部門更迅速、高效地進行調(diào)查、獲取相關證據(jù)等。

第二十三條 監(jiān)督檢查部門調(diào)查涉嫌不正當競爭行為，可以采取下列措施：

（一）進入涉嫌不正當競爭行為的經(jīng)營場所進行檢查；

（二）詢問被調(diào)查的經(jīng)營者、利害關系人以及其他有關單位、個人，要求其說明有關情況或者提供與被調(diào)查行為有關的其他資料；

（三）查詢、復制與涉嫌不正當競爭行為有關的協(xié)議、賬簿、單據(jù)、文件、記錄、業(yè)務函電和其他資料；

（四）查封、扣押與涉嫌不正當競爭行為有關的財物；

（五）查詢涉嫌不正當競爭行為的經(jīng)營者的銀行賬戶和第三方支付賬戶以及支付記錄。

采取前款第四項、第五項規(guī)定的措施，應當向縣級以上監(jiān)督檢查部門主要負責人書面報告，并經(jīng)批準。

監(jiān)督檢查部門調(diào)查涉嫌不正當競爭行為，應當遵守《中華人民共和國行政強制法》和其他有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定，并依法將查處結果及時向社會公開。

《征求意見稿》第42條則將拒絕、阻礙監(jiān)督檢查部門調(diào)查的罰款力度提高至原來的十倍，大幅度增加了處罰的威懾性，有利于監(jiān)督檢查部門更好地進行調(diào)查和處罰不正當競爭行為。

第四十二條 妨害監(jiān)督檢查部門依照本法履行職責，拒絕、阻礙調(diào)查的，由監(jiān)督檢查部門責令改正，對個人可以處五萬元以下的罰款，對單位可以處五十萬元以下的罰款，并可以由公安機關依法給予治安管理處罰。

注 釋：

向上滑動閱覽

[1] 如最高人民法院早在(2009)民申字第1065號案中即明確：“自由競爭并非沒有限度,過度的自由競爭不僅會造成競爭秩序混亂,還會損害社會公共利益”。

[2] 《反法司法解釋》第11條：經(jīng)營者擅自使用與他人有一定影響的企業(yè)名稱（包括簡稱、字號等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）、域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等近似的標識，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系，當事人主張屬于反不正當競爭法第六條第二項、第三項規(guī)定的情形的，人民法院應予支持。

[3] 《上海市反不正當競爭條例》第8條第1款第4項：擅自使用與他人有一定影響的商品獨特形狀、節(jié)目欄目名稱、企業(yè)標志、網(wǎng)店名稱、自媒體名稱或者標志、應用軟件名稱或者圖標等相同或者近似的標識；

《浙江省反不正當競爭條例》第9條第1款第3項：擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)店名稱、自媒體名稱、應用軟件名稱、應用軟件交互界面、網(wǎng)頁等；

[4] 《上海市反不正當競爭條例》第8條第3款：經(jīng)營者不得通過將他人有一定影響的標識與關鍵字搜索關聯(lián)等方式，幫助其他經(jīng)營者實施混淆行為。

[5] 《反法司法解釋》第十四條：經(jīng)營者銷售帶有違反反不正當競爭法第六條規(guī)定的標識的商品，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系，當事人主張構成反不正當競爭法第六條規(guī)定的情形的，人民法院應予支持。

[6] 《反法司法解釋》第十五條：故意為他人實施混淆行為提供倉儲、運輸、郵寄、印制、隱匿、經(jīng)營場所等便利條件，當事人請求依據(jù)民法典第一千一百六十九條第一款予以認定的，人民法院應予支持。

[7] 《商標法》第六十條第二款：工商行政管理部門處理時，認定侵權行為成立的，責令立即停止侵權行為，沒收、銷毀侵權商品和主要用于制造侵權商品、偽造注冊商標標識的工具，違法經(jīng)營額五萬元以上的，可以處違法經(jīng)營額五倍以下的罰款，沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足五萬元的，可以處二十五萬元以下的罰款。對五年內(nèi)實施兩次以上商標侵權行為或者有其他嚴重情節(jié)的，應當從重處罰。銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，由工商行政管理部門責令停止銷售。

[8] 《反法》（1993）第八條第一款：經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。

[9] 《廣告法》第五十五條第三款：廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、代理、發(fā)布的，由市場監(jiān)督管理部門沒收廣告費用，并處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；兩年內(nèi)有三次以上違法行為或者有其他嚴重情節(jié)的，處廣告費用五倍以上十倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，并可以由有關部門暫停廣告發(fā)布業(yè)務、吊銷營業(yè)執(zhí)照。

[10] 《規(guī)范促銷行為暫行規(guī)定》第十三條第一款：經(jīng)營者在有獎銷售前，應當明確公布獎項種類、參與條件、參與方式、開獎時間、開獎方式、獎金金額或者獎品價格、獎品品名、獎品種類、獎品數(shù)量或者中獎概率、兌獎時間、兌獎條件、兌獎方式、獎品交付方式、棄獎條件、主辦方及其聯(lián)系方式等信息，不得變更，不得附加條件，不得影響兌獎，但有利于消費者的除外。

《上海市反不正當競爭條例》第十四條第五款：有獎銷售活動開始后，經(jīng)營者不得擅自變更獎項種類、參與條件、開獎方式、兌獎方式等信息，不得另行附加條件或者限制，但是有利于消費者的除外。

[11] 徐士英. 《唐茂軍.濫用相對支配地位行為的法律規(guī)制研究》． 東方法學，2008( 3) : 35-45．

[12] 王曉曄. 《論濫用“相對優(yōu)勢地位”的法律規(guī)制》. 現(xiàn)代法學 第38卷第5期 (2016年): 79–92.

[13] 徐士英. 《唐茂軍.濫用相對支配地位行為的法律規(guī)制研究》． 東方法學，2008( 3) : 35-45．

[14] 王曉曄. 《論濫用“相對優(yōu)勢地位”的法律規(guī)制》. 現(xiàn)代法學 第38卷第5期 (2016年): 79–92.

[15] 如(2019)渝05民初3618號案

[16] 《禁止網(wǎng)絡不正當競爭行為規(guī)定（公開征求意見稿）》第十七條規(guī)定“經(jīng)營者不得直接、組織或者通過第三方，在短期內(nèi)與競爭對手發(fā)生高頻次交易或者給予好評等，觸發(fā)平臺的反刷單懲罰機制，減少該競爭對手的交易機會。”

[17] 參見《市場監(jiān)管總局關于附加限制性條件批準超威半導體公司收購賽靈思公司股權案反壟斷審查決定的公告》

[18] 如（2018）滬73民終420號案

來源：律商觀點

編輯：梵高先生